اتفاق التحكيم في إطار التشريع المغربي

The Convention Of Arbitration In Accordance WithMoroccan Legislation

اعداد الباحثان احمد ايت الاشقار وحنان الكرح

شروط النشر في /مجلة الباحث العلمية/

شروط النشر في/مجلة قراءات علمية/

تقديم ذ محمد القاسمي

لتحميل لائحة الشروط والتعرف على لجان المجلات واعتماداتها والرقم الدولي المعياري ISSN والإيداع القانوني

بصيغة pdf الرابط أسفله

https://drive.google.com/file/d/1QJwcH3vwc0rLpBW-JmqksYGv0ZYmU52v/view?usp=sharing

مـقــدمـــــة:

أصبح اللجوء إلى التحكيم في الوقت الراهن ضرورة ملحة، بالنظر إلى التطور الذي عرفه ميداني التجارة والخدمات، وما نتج عن ذلك من تعقيد في المعاملات وتشعب في القضايا المطروحة، كانت الباعث الأساسي في إيجاده كوسيلة قانونية تمكن الأطراف من حل خلافاتهم، بشكل سري وسريع وفعال مع منحهم مرونة وحرية أكثر، لا تتوفر عادة في قضاء الدولة^{^[1]}.

يعد التحكيم طريقا خاصا لحل المنازعات المختلفة بين الأشخاص، وقد عرفته المجتمعات القديمة واتخذت منه أداة لحسم النزاعات بين أفرادها على أساس الأعراف والتقاليد السائدة فيها.

والتحكيم عبارة عن نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت تلك المنازعات مدنية أم تجارية أو دولية، عقدية أو غير عقدية. فالتحكيم قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية حيث يعتمد أساسا على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم بدلا من الاعتماد على النظام القضائي للدولة التي يقيمون بها^{^[2]}، لذا ومن أجل تقنين قواعد التحكيم تم عقد العديد من المؤتمرات الدولية وتوقيع المعاهدات والاتفاقيات وإصدار تشريعات متعلقة بالتحكيم من قبل الدول المختلفة والمنظمات الدولية الخاصة ومراكز التحكيم.

ويعتبر قانون المسطرة المدنية الإطار العام الذي ينظم التحكيم في التشريع المغربي بموجب القانون رقم 08-05^{^[3]} المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، ولقد نصت الفقرة الأولى من الفصل 307 من نفس القانون على أن: "اتفاق التحكيم هو التزام الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة قانونية معينة تعاقدية أو غير تعاقدية".

كما عنى المجتمع الدولي بمسألة تنظيم التحكيم في مجال العلاقات الاقتصادية، حيث اهتمت الدول بالتصديق على اتفاقيات دولية في شأن التحكيم لعل أهمها اتفاقية نيويورك لعام 1958 بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية، ثم اتفاقية واشنطن لسنة 1965 بتسوية المنازعات الناشئة عن الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى، والتي بموجبها تم إنشاء المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ICSID ^{^[4]}.

ولقد عرّف القانون 05-08 التحكيم من خلال الفصل 306 حيث نص على أنه: "يراد بالتحكيم حل نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق التحكيم".

ويعتبر اتفاق التحكيم^{^[5]} الأساس الذي تعتمد عليه الهيئة التحكيمية للبت في النزاع المعروض أمامها، والذي يتطلب مجموعة من الشروط؛ منها ما هو موضوعي ومنها ما هو شكلي، كما يكتسي اتفاق التحكيم مجموعة من الصور ويرتب مجموعة من الآثار.

وبناء عليه، فالإشكال الجوهري الذي يطرحه الموضوع يمكن صياغته على النحو الآتي:

- إلى أي حد توفق المشرع المغربي في وضع قواعد تحكم اتفاق التحكيم بالشكل الذي يكرس فعالية التحكيم؟

وتتفرع عن هذه الإشكالية مجموعة من الأسئلة الفرعية من قبيل:

- فما هي الشروط الموضوعية والشروط الشكلية لاتفاق التحكيم في إطار التشريع المغربي؟ وما هي أشكاله وآثاره؟

وللإجابة على هذه الإشكالية سأتبع التصميم الآتي: المبحث الأول: شروط اتفاق التحكيم في إطار التشريع المغربي. المبحث الثاني: صور اتفاق التحكيم وآثاره.

المبحث الأول: شروط اتفاق التحكيم في إطار التشريع المغربي

يعد اتفاق التحكيم عقدا من العقود التي يتطلب لانعقاده ما يتطلبه أي عقد آخر من الشروط لانعقاده، وتنقسم هذه الشروط إلى شروط موضوعية (المطلب الأول) وإلى شروط شكلية (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الشروط الموضوعية لاتفاق التحكيم في إطار التشريع المغربي

لكي يكون اتفاق التحكيم صحيحا لا بد من أن يتوفر على شروط أساسية موضوعية تتجلى في الأهلية والرضا (الفقرة الأولى)، ثم المحل والسبب (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الأهلية والرضا في اتفاق التحكيم

سأتطرق إلى الأهلية (أولا) ثم الرضا (ثانيا).

أولا: الأهلية في اتفاق التحكيم

يقصد بالأهلية صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات ومباشرة التصرفات، وقد نصت الفقرة الأولى من المادة 308 من القانون 08-05 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية على أنه: "يجوز لجميع الأشخاص من ذوي الأهلية الكاملة سواء كانوا طبيعيين أو معنويين أن يبرموا اتفاق تحكيم في الحقوق التي يملكون حرية التصرف فيها ضمن الحدود ووفق الإجراءات والمساطر المنصوص عليها في هذا الباب...".

ومن خلال المادة أعلاه فالمشرع المغربي سمح لكل من توفرت فيه الأهلية الكاملة أن يبرموا اتفاق التحكيم سواء كانوا أشخاصا طبيعيين أم معنويين، وبمعنى آخر فإن المشرع منع كل شخص لم تتوافر فيه الأهلية^{^[6]} من إبرام اتفاق التحكيم.

وتجدر الإشارة هنا إلى أن المشرع عندما سمح لكل الأشخاص، سواء كانوا ذاتيين أو معنويين أن يبرموا اتفاق التحكيم في الحقوق التي يملكون حرية التصرف فيها، فإنه لم يميز بين أشخاص القانون العام وأشخاص القانون الخاص، مما يفيد أن المشرع المغربي من خلال القانون رقم 08-05 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، قد تجاوز ذلك الحظر الذي كان مقررا لأشخاص القانون العام عند إبرام اتفاقات التحكيم من قبلهم، وذلك قبل صدور هذا القانون^{^[7]}، إلا أن المشرع قد قيد هؤلاء الأشخاص (أشخاص القانون العام) بمجموعة من الشروط، حيث تنص المادة 310 من القانون 08-05 على أنه: "لا يجوز أن تكون محل تحكيم النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية.

غير أن النزاعات المالية الناتجة عنها، يمكن أن تكون محل عقد تحكيم ما عدا المتعلقة بتطبيق قانون جبائي".

فلقد كانت الأشخاص المعنوية من المسائل التي لم تستقر عن موقف التشريعات وأقلام الفقهاء، وأحكام القضاء بشأنها سيما بخصوص أهلية الدولة والجماعات المحلية في إبرام اتفاق التحكيم فهناك من يرى عدم جواز مباشرة الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم، في حين يذهب البعض الآخر إلى خلاف ذلك، والحقيقة أنه ينبغي التمييز بين تدخل الدولة أو الجماعات المحلية في التحكيم بشأن الأملاك العامة، وبين تدخلها بخصوص أملاكها الخاصة، إذ في الحالة الأولى لا يسوغ لها مباشرة التحكيم، أما في الحالة الثانية فمستساغ لأنها شخص عادي يخضع للقواعد العامة شأنها في ذلك شأن الأفراد^{^[8]}.

أما فيما يتعلق بالأشخاص المعنوية الخاصة، فنعتقد أنها تباشر اتفاق التحكيم من طرف ممثلها القانوني والذي يمثلها أمام القضاء أو أمام الإدارات أو الشركات الأخرى، على غرار الجمعيات والتي تذهب في نفس المنوال والتي تمارس اتفاق التحكيم في شخص رئيسها.

ويجوز أيضا للمقاولات العامة الخاضعة لقانون الشركات التجارية أن تبرم اتفاقات تحكيم وفق الإجراءات والشروط المحددة من قبل مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة أو الأجهزة المسيرة، بالإضافة إلى أنه يجوز للمؤسسات العامة إبرام عقود تحكيم وفق الإجراءات والشروط المحددة من طرف مجالس إدارتها، وذلك حسب ما نصت عليه المادة 311 من القانون 08-05.

ثانيا: الرضا في اتفاق التحكيم

يعرف الرضا بأنه توافق إرادتي المتعاقدين على إحداث الأثر القانوني المتوخى من العقد.

لقد جاء في الفصل الثاني من ظهير الالتزامات والعقود المغربي ما يلي:

"الأركان اللازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة هي:

1- الأهلية للالتزام؛

2- تعبير صحيح عن الإدارة يقع على العناصر الأساسية للالتزام؛

3- شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام؛

4- سبب مشروع للالتزام".

ويقتضي تحقق الإيجاب والقبول لكلا الطرفين وتلاقي إرادتهما على اللجوء إلى التحكيم لفض المنازعات التي قد تنشأ أو نشأت بينهما، ويجب أن يصدر التعبير عن الإرادة سليما من عيوب الإرادة^{^[9]}، حيث تتوافق إرادة المتعاقدين بصدور إيجاب من أحد الأطراف وقبول من الطرف الآخر على إنشاء اتفاق التحكيم، على اعتبار أن هذا الأخير من العقود الرضائية، ولا يجوز أن تتعيب إرادة الأطراف بأي عيب من عيوب الرضا والمتمثلة في الإكراه والتدليس والغبن والغلط، وعندما يشوب اتفاق التحكيم عيب من عيوب الرضا فإنه قابل للإبطال، وذلك حسب الفصل 39 من ظهير الالتزامات والعقود الذي نص على أنه: "يكون قابلا للإبطال الرضى الصادر عن غلط، أو الناتج عن تدليس، أو المنتزع بإكراه"، بالإضافة إلى الفصل 41 من نفس الظهير الذي جاء فيه: "الغلط في القانون يخول إبطال الالتزام:

1-إذا كان هو السبب الوحيد أو الأساسي؛

2-إذا أمكن العذر عنه".

وقد أكدت محكمة النقض ضرورة توافر الرضا الصريح بين الطرفين على اللجوء، حيث جاء في أحد قراراتها ما يلي: "الاتفاق على التحكيم يعد استثناء والاستثناء يؤول بشكل ضيق أي أنه لا يمكن اللجوء إلى التحكيم إلا إذا كان هناك شرط تحكيمي أو اتفاق على التحكيم حرر بشكل معبر على إرادة الطرفين من خلال عقد مكتوب أو خطابات متبادلة كما يقضي بذلك الفصلان 307 و 309 من ق المسطرة المدنية والمادة 02 من اتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بالقرارت التحكيمية وتنفيذها.

وبالرجوع للفاكسات المتبادلة بين الطرفين، لا يوجد من بينها ما يتضمن موافقة الطالبة على اختيار التحكيم لفض أي نزاع قد ينشب بينهما وبين المطلوبة بخصوص موضوع الصفقة، أما الفصل 25 من قانون الالتزامات والعقود فلا مبرر بالاستدلال به في المادة التحكيمية نظرا لما سبق إيضاحه من وجوب التعبير الصريح على الاتفاق على التحكيم"^{^[10]}.

ويلعب مبدأ سلطان الإرادة في اتفاقات التحكيم دورا بالغ الأهمية، ومقتضاه اختصاراً أن لإرادة أطراف العلاقة أن تشترط وتتفق على ما تشاء من شروط فيما عدا ما يخالف النظام العام والآداب، فهذا المبدأ هو المانح لإرادة الأطراف القدرة على وضع قواعد تنظم عملية التحكيم، سواء القواعد الإجرائية أو الموضوعية، بدءا من تشكيل هيئة التحكيم ومرورا بإجراءات سير الخصومة وانتهاء بإصدار حكم فيها، مع الأخذ في الاعتبار أن هناك مسائل لا يجوز فيها التحكيم^{^[11]}.

الفقرة الثانية: المحل والسبب في اتفاق التحكيم

سأتحدث (أولا) على المحل في اتفاق التحكيم على أساس أن أتطرق إلى السبب (ثانيا).

أولا: محل اتفاق التحكيم

لا يكفي لصحة اتفاق التحكيم أن يتم خاليا من العيوب بل يجب أن يكون مشروعا من الناحية الموضوعية، وهذا ما يستلزم أن يرد الاتفاق على مسألة تقبل الفصل فيها عن طريق التحكيم وأن يتم بين طرفين يجوز لهما الالتجاء إلى التحكيم^{^[12]}.

فمن خلال قانون الالتزامات والعقود المغربي نص على أنه يبطل الالتزام الذي يكون محله شيئا أو عملا مستحيلا^{^[13]}، بالإضافة إلى أنه يجب أن يكون محل الاتفاق سببا مشروعا وغير مخالف للأخلاق الحميدة أو للنظام العام أو القانون^{^[14]}.

ومن خلال مقتضيات قانون الالتزامات والعقود المغربي الذي يعتبر الشريعة العامة، فإنه يجب أن يكون محل اتفاق التحكيم حقيقيا وممكنا وغير مستحيلا، بالإضافة إلى أنه يجب أن يكون غير مخالف للنظام والآداب العامة.

وموضوع اتفاق التحكيم هو حسم النزاع الذي من الممكن أن ينشأ مستقبلا عن تنفيذ أو تفسير العقد عن طريق التحكيم^{^[15]}.

ولقد جاء الفصل 309 بالاستثناءات التي لا يجب أن تكون محل اتفاق التحكيم، حيث نص على أنه: "... لا يجوز أن يبرم اتفاق التحكيم بشأن تسوية النزاعات التي تهم حالة الأشخاص وأهليتهم أو الحقوق الشخصية التي لا تكون موضوع تجارة".

أما الفقرة الأخيرة من الفصل 308 من القانون 08-05 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية جاء فيها ما يلي: "يمكن بوجه خاص أن تكون محل اتفاق تحكيم النزاعات الداخلة في اختصاص المحاكم التجارية عملا بالمادة 5 من القانون 53.95 القاضي بإحداث محاكم تجارية". فالمادة 5 من القانون 53.95 نصت على أنه: "تختص المحاكم التجارية بالنظر في:

1- الدعاوى المتعلقة بالعقود التجارية؛

2- الدعاوى التي تنشأ بين التجار و المتعلقة بأعمالهم التجارية؛

3- الدعاوى المتعلقة بالأوراق التجارية؛

4- النزاعات الناشئة بين شركاء في شركة تجارية؛

5- النزاعات المتعلقة بالأصول التجارية...".

فالنقاش لقد أثير فيما يتعلق بإجراء التحكيم في القضايا المتعلقة بمساطر صعوبات المقاولة، حيث تضاربت الآراء بين قائل بعدم إمكانية ذلك لكون هذه المساطر استثناء أتى به المشرع وهي النظام العام ولا يمكن إجراء التحكيم فيها خصوصا أمام الصراحة التشريعية، لأنها لا تدخل ضمن مقتضيات المادة 5 من قانون إحداث المحاكم التجارية، ويرى البعض على خلاف ما ذهب إليه الفريق الأول أنه يمكن إجراء التحكيم بالنسبة للعقود التجارية، ويجب تطبيقه في هذه الحالة ولو كانت مساطر صعوبات المقاولة قد فتحت لأن إبرام اتفاق التحكيم جاء سابقا عليها ويجب احترام إرادة الأطراف^{^[16]}.

وفي اعتقادنا نرجح الرأي الأول على اعتبار أنه هو الأقرب للصواب، حيث إن مساطر صعوبات المقاولة من النظام العام، فالمقاولة هي الركيزة الأساسية للنسيج الاقتصادي، فإذا تم فتح طريق التحكيم أمام أصحاب المقاولات سيؤدي إلى فتح باب التحايل وممارسة الأفعال الدنيئة التي قد تخل بالاقتصاد الوطني عن طريق التحكيم.

ولقد نص الفصل 310 من قانون المسطرة المدنية على أنه: "لا يجوز أن تكون محل تحكيم النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية".

ثانيا: السبب في اتفاق التحكيم

بالرجوع إلى الفقرة الأولى من الفصل 62 من قانون الالتزامات والعقود نجده نص على أن: "الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن".

والسبب هو الدافع أو الباعث لإنشاء العقد، وبالتالي فالسبب يجب أن يكون موجودا وحقيقيا ومشروعا^{^[17]}.

إن اتفاق الأطراف على التحكيم يجد سببه في اتفاق الأطراف لاستبعاد النزاع على القضاء وتفويض الأمر للمحكمين وهذا السبب مشروع دائما، ولا نتصور عدم مشروعيته إلا إذا ثبت أن الأطراف سببهم من اتفاق التحكيم هو التهرب من أحكام القانون الذي كان يتعين تطبيقه لو طرح النزاع على القضاء^{^[18]}.

فاتفاق الأطراف يجد سببه في إرادتهم في استبعاد طرح النزاع على القضاء وتفويض الأمر للمحكمين، ولا يختلط السبب غير المشروع بالمحل غير الممكن أو غير المشروع، فالأول يقتضي البحث عن إجابة السؤال لماذا لجأ الأطراف للتحكيم، أما الثاني فيتعلق بتحديد الموضوع المراد تسويته بطريق التحكيم وهل هو مشروع أم لا^{^[19]}.

وقد جاء في قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في قرار صادر عنه بتاريخ 04-11-1960 ما يلي: "أن السبب شرط أساسي في صحة الالتزام وعليه إذا لم يحتوي السند على ذكر سبب الالتزام فإنه يجوز للمحكمة أن تقبل شهادة الشهود وقرائن الأحوال لإثبات عدم وجود السبب"^{^[20]}.

وعليه، فإن اتفاق التحكيم كغيره من الاتفاقات، يجب أن يتضمن ركن السبب وفق نفس الشروط التي حددها المشرع المغربي في هذا الإطار^{^[21]}.

المطلب الثاني: الشروط الشكلية لاتفاق التحكيم وطبيعتها في التشريع المغربي

فرض المشرع المغربي الكتابة كشكلية في بعض التصرفات، ورتب عن تخلفها البطلان، حماية لمصالح الأفراد المتعاقدة والأغيار وتحقيق بعض المصالح العامة[22].

سأتطرق من خلال هذا المطلب إلى شرط الكتابة باعتباره شرط شكلي لاتفاق التحكيم في (الفقرة الأولى)، على أن اتطرق إلى طبيعتها في (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: شرط الكتابة لاتفاق التحكيم

ينشأ العقد بصورة صحيحة، وينتج آثاره القانونية بتوفر جميع أركانه، وقد أشار المشرع المغربي لهذه الأركان في الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود[23]، لكن بعض العقود قد يتطلب فيها المشرع إضافة إلى الأركان الموضوعية للعقد العادي توافر الشكل وغالبا ما يتمثل في الكتابة[24].

ولقد جاء في الفصل 313 من قانون المسطرة المدنية ما يلي: "يجب أن يبرم اتفاق التحكيم كتابة، إما بعقد رسمي أو عرفي وإما بمحضر يحرر أمام الهيئة التحكيمية المختارة.

يعتبر اتفاق التحكيم مبرما كتابة إذا ورد في وثيقة موقعة من الأطراف أو في رسائل متبادلة أو اتصال بالتلكس أو برقيات أو أية وسيلة أخرى من وسائل الاتصال والتي تعد بمثابة الاتفاق تثبت وجوده أو حتى بتبادل مذكرات الطلب أو الدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين بوجود اتفاق تحكيم دون أن ينازعه الطرف الآخر في ذلك.

ويعد في حكم اتفاق التحكيم المبرم كتابة كل إحالة في عقد مكتوب إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية، أو إلى أي وثيقة أخرى تتضمن شرطا تحكيميا إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

فمن خلال الفصل أعلاه يتبين أن المشرع المغربي أكد على وجوب إبرام اتفاق التحكيم كتابة، وذلك من خلال عبارة "يجب أن يبرم اتفاق التحكيم كتابة" الواردة في الفصل المذكور، بالرغم من أن الأصل في العقود هو الرضائية، لكن المشرع نص على إلزامية الكتابة في اتفاق التحكيم سواء في عقد رسمي^{^[25]} أو عرفي^{^[26]} أو محضر يحرر أمام الهيئة التحكيمية المختارة.

الفقرة الثانية: طبيعة الكتابة في اتفاق التحكيم

من خلال الفصل 313 من قانون المسطرة المدنية والذي أكد فيه المشرع المغربي على أن اتفاق التحكيم يجب أن يبرم كتابة؛ وبالتالي فالكتابة أصبحت شرطا للانعقاد وليس شرطا للإثبات، قس على ذلك أن الاتفاق يكون باطلا إذا لم يكن مكتوبا^{^[27]}.

وبالإضافة إلى ذلك، فالمشرع المغربي ساير التطور التكنولوجي ومسايرته لوسائل الاتصال الحديثة وذلك من خلال اعتباره لاتفاق التحكيم يكون مبرما كتابة إذا ورد في وثيقة موقعة من الأطراف أو في رسائل متبادلة أو اتصال بالتلكس أو برقيات أو أية وسيلة أخرى من وسائل الاتصال والتي تعد بمثابة الاتفاق تثبت وجوده أو حتى بتبادل مذكرات الطلب أو الدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين بوجود اتفاق تحكيم دون أن ينازعه الطرف الآخر في ذلك.

وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي: "إذا سبق لأحد الطرفين أن أبدى لدى القضاء الرسمي دفعا بعدم اختصاصه لفائدة التحكيم، فإنه لا يمكنه فيما بعد أن يتراجع عن موقفه ويدفع لديه من جديد بأن النزاع لم يكن من اختصاص التحكيم، كما أن المشرع كان واضحا في الفصل 313 من قانون المسطرة المدنية لما أجاز للطرفين إثبات اتفاق التحكيم وشروطه حتى بتبادل مذكرات الطلب أو الدفاع الذي يدعي فيها أحد الطرفين بوجود اتفاق التحكيم دون أن ينازعه الطرف الآخر في ذلك"^{^[28]}.

وهكذا فإن اتفاق التحكيم وإن كان لا يجوز إبرامه إلا كتابة فإن هذه الشكلية لم تبقى بمعناها الضيق بل أعطى لها مفهوم واسع^{^[29]}، حيث نص الفصل 417 من قانون الالتزامات والعقود على أن: "الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية.

ويمكن أن ينتج كذلك عن المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين وكذلك قوائم السماسرة الموقع عليها من الطرفين على الوجه المطلوب والفواتير المقبولة والمذكرات والوثائق الخاصة أو عن أي إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة، كيفما كانت دعامتها وطريقة إرسالها". وهكذا يعتبر التوسع في مفهوم الكتابة في اتفاق التحكيم من أهم ما جاء به القانون 08-05^{^[30]}.

المبحث الثاني: صور اتفاق التحكيم وآثاره

يتخذ اتفاق التحكيم مجموعة من الأشكال أو الصور (المطلب الأول)، كما يرتب مجموعة من الآثار (المطلب الثاني).

المطلب الأول: صور اتفاق التحكيم

لقد جاء في الفقرة الأخيرة من الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية ما يلي: "يكتسي اتفاق التحكيم شكل عقد تحكيم أو شرط تحكيم".

ونصت الفقرة الأخيرة من الفصل 313 من نفس القانون على أنه: "ويعد في حكم اتفاق التحكيم المبرم كتابة كل إحالة في عقد مكتوب إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية، أو إلى أي وثيقة أخرى تتضمن شرطا تحكيميا إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

ومن خلال مقتضيات الفصلين أعلاه يتبين أن صور اتفاق التحكيم تتجلى في عقد تحكيم وشرط تحكيم (الفقرة الأولى)، ويتخذ كذلك شكل التحكيم بالإحالة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: عقد وشرط التحكيم

سأُفصّل في عقد التحكيم (أولا) ثم في شرط التحكيم (ثانيا).

أولا: عقد التحكيم

لقد عرف المشرع المغربي عقد التحكيم من خلال الفصل 314 من قانون المسطرة المدنية بأنه: "هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع نشأ بينهم بعرض هذا النزاع على هيئة تحكيمية".

ويجب أن يتضمن عقد التحكيم مجموعة من الشروط حددها الفصل 315 من القانون 08-05، والتي تتمثل في:

1- تحديد موضوع النزاع: فتحديد موضوع النزاع يعتبر شرطا جوهريا في عقد التحكيم وهو أمر طبيعي، إذ ليس هناك ما يدعو إلى عدم تحديد موضوع النزاع بعد وقوعه فعلا بخلاف شرط التحكيم الذي لا يمكن معه ذكر موضوع النزاع لكونه لم يقع أصلا^{^[31]}.

2- تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها: حيث أنه من الواجب أن تتشكل الهيئة التحكيمية إما من محكم أو عدة محكمين، تكون للأطراف حرية تحديد إجراءات تعيينهم بمقتضى الاتفاق أو على الأقل أن يحدد اتفاق التحكيم طرقة تعيينهم تحت طائلة بطلانه^{^[32]}.

وقد رتب المشرع البطلان على عدم تحديد موضوع النزاع وتعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها، كما رتب الإلغاء على عقد التحكيم عند رفض المحكم المعين في العقد القيام بالمهمة المسندة إليه، وهي البت في النزاع^{^[33]}.

ثانيا: شرط التحكيم

نكون أمام شرط التحكيم عندما يأتي اتفاق التحكيم على شكل اتفاق مدرج في العقد الأصلي، وهو ما أدرج على تسميته بشرط التحكيم المنصوص عليه داخل العقد والذي يتفق الأطراف عليه قبل نشوب أي نزاع بينهم، إلا أنه لا يوجد ما يمنع من أن يرد اتفاق داخل وثيقة مستقلة عن العقد الذي تم إبرامه^{^[34]}.

ولقد عرف المشرع المغربي شرط التحكيم من خلال الفصل 316 من قانون المسطرة المدنية بأنه هو: "الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور".

وجدير بالذكر أن الشرط المذكور غير كاف وحده لحل النزاع الذي قد ينشأ فعلا في مرحلة التنفيذ، الأمر الذي حدا بالمشرع من خلال الفصل 317^{^[35]} من القانون رقم 08-05 إلى التزام الأطراف أثناء الاتفاق على التحكيم بيان اسم المحكم أو المحكمين عند تعددهم إذا لم يعينوا مسبقا وطريقة تعيينهم تحت طائلة البطلان^{^[36]}.

فشرط التحكيم يعتبر اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته^{^[37]}.

غير أنه تجدر الإشارة إلى أن الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية يتناول ولو بطريق غير مباشر محل الشرط وهو اللجوء المستقبلي وليس الحال، إلى التحكيم، وقد يتبادر إلى الذهن أنه محل محتمل، والمحال المحتملة غير جائزة وفقا للقانون، ولكن حقيقة هذا المحل أنه مستقبل وليس احتماليا، ويجوز أن يكون المحل شيئا مستقبلا أو غير محقق ما لم يتعلق الأمر ببعض الاستثناءات التي قررها القانون كالتنازل عن تركة إنسان على قيد الحياة^{^[38]}.

الفقرة الثانية: التحكيم بالإحالة

يعتبر شرط التحكيم بالإحالة من الصور المعاصرة لاتفاق التحكيم والغرض من هذه الصورة أن العقد الأصلي بين الأطراف لم يتضمن شرطا صحيحا للتحكيم بل اكتفى الأطراف بالإشارة أو الإحالة إلى عقد سابق بينهم أو إلى عقد نموذجي وذلك لتكملة النقص أو سد الثغرات التي تعتري عقدهم^{^[39]}.

ونجد المشرع المغربي نص في الفقرة الأخيرة من الفصل 313 من قانون م.م على أنه: "ويعد في حكم اتفاق التحكيم المبرم كتابة كل إحالة في عقد مكتوب إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية، أو إلى أي وثيقة أخرى تتضمن شرطا تحكيميا إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

وقد ذهب بعض الفقه المقارن إلى اشتراط أسس واجبة الاعتماد للقول بقيام هذه الإحالة وهي:

1-أن تكون الوثيقة المحال إليها سابقة في وجودها على العقد المحيل؛

2-أن تكون الوثيقة المحال إليها تتضمن شرط تحكيم؛

3-أن تكون الوثيقة المحال إليها معروفة من طرف من يواجه بالتحكيم بالإحالة؛

4-أن تكون الإحالة واضحة إلى شرط التحكيم الوارد بتلك الوثيقة باعتباره جزءا من العقد^{^[40]}.

المطلب الثاني: آثار اتفاق التحكيم

إن قيام اتفاق التحكيم صحيحا ومستوفيا لكافة شروطه، فإنه يرتب مجموعة من الآثار أهمها؛ الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم (الفقرة الأولى)، ثم الأثر السلبي لاتفاق التحكيم (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الأثر الإيجابي لاتفاق التحكيم

إن الأثر الإيجابي يتجلى في مبدأ الاختصاص بالاختصاص؛ والذي يعنى به أن هيئة التحكيم لها صلاحية الفصل في النزاع المعروض أمامها، وعلى الهيئة التحكيمية في البداية قبل النظر في النزاع أن تبت في صحة أو حدود اختصاصها أو في صحة اتفاق التحكيم أم ببطلانه إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف؛ حيث نص الفصل 327.9 من القانون 05.08 على ما يلي:

"على الهيئة التحكيمية قبل النظر في الموضوع أن تبت، إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف، في صحة أو حدود اختصاصاتها أو في صحة اتفاق التحكيم وذلك بأمر غير قابل للطعن وفق نفس شروط النظر في الموضوع وفي نفس الوقت...".

إن للمحكم سلطة البت في وجود اتفاق التحكيم وصحته قبل مباشرة المهمة التحكيمية، وأول مسألة إجرائية يلزم المحكم البت فيها هي التأكد من ثبوت اختصاصه بالفصل في النزاع المبرم بخصوصه اتفاق التحكيم وهذا هو مبدأ الاختصاص بالاختصاص^{^[41]}.

فاتفاق التحكيم يلزم الأطراف بأن تُعهد المنازعة الناشئة بينهم والمتفق على حلها بواسطة التحكيم إلى المحكم، كما أن اتفاق التحكيم يعد الأساس أو المصدر الذي تستمد منه محكمة التحكيم اختصاصها بالفصل في المنازعة^{^[42]}.

الفقرة الثانية: الأثر السلبي لاتفاق التحكيم

الأثر الأهم الذي يرتبه اتفاق التحكيم هو سلب النزاع من سلطة ولاية القضاء وحرمان أطراف العقد من اللجوء إلى القضاء العادي بشأن النزاع الذي وقع الاتفاق على حله عن طريق التحكيم^{^[43]}.

والجدير بالذكر أن مبدأ عدم اختصاص المحاكم العادية بالنظر في المنازعات المتفق بشأنها على التحكيم سواء اتخذ اتفاق التحكيم صورة شرط تحكيم مدرج في العقد أو في صورة اتفاق تحكيم مستقل بعد أن نشأ النزاع، فإن هذا المبدأ أكدته المعاهدات الدولية، أي أن المحاكم العادية يجب أن تتوقف عن الفصل في الموضوع في حالة تمسك أحد الخصوم بوجود اتفاق صحيح على التحكيم^{^[44]}، على اعتبار أن الهيئة التحكيمية هي من لها سلطة الفصل في النزاع المعروض أمامها بموجب اتفاق التحكيم^{^[45]}.

فالاختصاص يرجع للقضاء إذا كان عقد التحكيم مصيره البطلان، فالمشرع المغربي تحدث عن بطلان عقد التحكيم في الفصل 315 من قانون المسطرة المدنية، حيث نص على أنه: "يجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان:

1- تحديد موضوع النزاع؛

2- تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها؛

يكون العقد لاغيا إذا رفض محكم معين فيه القيام بالمهمة المسنة إليه".

إن من بين الآثار الهامة التي تنجم عن بطلان اتفاق التحكيم هو نزع الاختصاص عن الهيئة التحكيمية للنظر في النزاع، فإن أثير الأمر أمامها صرحت بعدم الاختصاص وإن أغفلت مسألة الاختصاص أو لم تبت ولم تنتبه إلى بطلان اتفاق التحكيم فإن صاحب المصلحة يمكنه إثارة عدم الاختصاص أمام القضاء^{^[46]}.

خــــــــاتمة:

ومن خلال ما سبق يتضح أن اتفاق التحكيم هو اللبنة الأساسية للعملية التحكيمية، وهو الذي تعتمد عليه الهيئة التحكيمية للبت في النزاع المعروض أمامها، وباعتبار التحكيم وسيلة خاصة لحسم النزاعات التي تنشأ بين أطراف العلاقة التعاقدية، فإنه يحتاج إلى شروط من أجل قيام الهيئة التحكيمية بعملية التحكيم، سواء كانت هذه الشروط شروطا موضوعية أو كانت شروطا شكلية. زد على ذلك أن اتفاق التحكيم يتخذ مجموعة الصور؛ إما عقد التحكيم أو شرط التحكيم أو التحكيم بالإحالة.

وبناء عليه، فقيام اتفاق التحكيم صحيحا فإنه يرتب مجموعة من الآثار، حيث تعتبر الهيئة التحكيمية هي الأصل في البت في النزاع المعروض أمامها، ويبقى القضاء هو الاستثناء في هذه الحالة، إذ تنزع منه الهيئة التحكيمية الاختصاص بموجب اتفاق التحكيم، ما لم يكن هذا الاتفاق باطلا.

vلائــــحة المراجــــــع:

Ø الكـــــتب:

ü عبد الكريم الطالب، الشرح العلمي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة التاسعة 1440هـ/2019م، مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء؛

ü محمد الحبيب، القضاء والتحكيم أية صيغة بديلة للنهوض بالوظيفة القضائية؟ دراسة مقارنة، الطبعة الأولى، المطبعة غير مذكورة، السنة: 2016؛

ü بومكوسي معمرو، التحكيم التجاري الدولي ودوره في تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية، الطبعة الأولى، المطبعة غير مذكورة، السنة غير مذكورة.

Ø الأطــروحــــــات:

ü أحمدناه بوكنين، دور العمل القضائي في تحقيق فعالية التحكيم التجاري -دراسة مقارنة-، أطروحته لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية الاقتصادية والاجتماعية – وجدة، السنة الجامعية: 2015 – 2016.

Ø الرســــــائل:

أسماء عبيد، التحكيم في التشريع المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس السويسي، كلية العلوم العلوم القانونية والاقتصادية –سلا-، السنة الجامعية 2008-2009؛

جمال محمود الكردي، الفرق بين دعوى التحكيم في القانون الداخلي ودعوى التحكيم في القانون الدولي الخاص، بحث مقدم للمؤتمر العلمي الثاني لكلية الحقوق جامعة طنطا، الفترة 29-30 أبريل 2014؛

حمدوني عبد القادر، التحكيم التجاري الدولي وتطبيقاته على ضوء القانون الجزائري، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص القانون العام، جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان، الملحقة الجامعية – مغنية، كلية الحقوق، الموسم الجامعي 2014 – 2015؛

هاشمي فاطمة، آثار اتفاق التحكيم -دراسة مقارنة-، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر تخصص قانون اقتصادي، جامعة الدكتور مولاي الطاهر –سعيدة-، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم: حقوق، الجزائر، الموسم الجامعي 2017-2018؛

إلهام عزام وحيد الخراز، التحكيم التجاري الدولي في إطار منهج التنازع -دراسة مقارنة-، رسالة لنيل درجة الماجستير في القانون، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح الوطنية في نابلس، فلسطين، سنة 2009م؛

مالك محمود الجيوش، "اتفاق التحكيم"، بحث علمي قانوني لنيل لقب أستاذ في المحاماة، نقابة المحامين - فرع دمشق، السنة: 2006.

Ø المقـــــــــالات:

· دامية اشهيبو، اتفاق التحكيم وشروط صحته في القانون المغربي، مقال منشور في مجلة القانون المغربي، عدد 22، السنة غير مذكورة؛

· محمد رافع، اتفاق التحكيم في ظل القانون المغربي والاتفاقيات الدولية، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 177 نونبر – دجنبر 2008؛

· سوسن أودادسي، شكلية الكتابة في التشريع المغربي، مقال منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 141، يوليوز – غشت 2018.

- المقـــــــــالات الإلكترونية:

o طاهر محمد خليفة، اتفاق التحكيم ماهيته ونسبيته وامتداده للغير، مقال منشور بالموقع الالكتروني: hppt://www.reserchgate.net؛

o علي الطويل، آثار اتفاق التحكيم، مقال منشور بمركز راشيل طوري لحقوق الإنسان http//:rachelcenter.Ps؛

o فاضل حاضري، الأثر الإيجابي والأثر السلبي لاتفاق التحكيم -اجتهادات قضائية سورية-، مقال منشور بالموقع الإلكتروني محاماة نت http://www.mohamah.net.

[1] دامية اشهيبو، اتفاق التحكيم وشروط صحته في القانون المغربي، مقال منشور في مجلة القانون المغربي، عدد 22، السنة غير مذكورة الصفحة: 1.

[2] محمد الحبيب، القضاء والتحكيم أية صيغة بديلة للنهوض بالوظيفة القضائية؟ دراسة مقارنة، الطبعة الأولى، المطبعة غير مذكورة، السنة: 2016، الصفحة: 32.

[3] ظهير شريف رقم 1.07.169 صادر في 19 من ذي القعدة 1428 (30 نوفمبر 2007) بتنفيذ القانون رقم 08.05 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية.

[4] International Centre for Settlement of Investment Disputes.

[5] نص الفصل 307 من القانون 05.08 على ما يلي: "اتفاق التحكيم هو التزام الأطراف باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن علاقة تعاقدية أو غير تعاقدية".

[6] تنص المادة 213 من مدونة الأسرة على ما يلي:

"يعتبر ناقص أهلية الأداء:

1-الصغير الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد؛

2-السفيه؛

3-المعتوه".

[7] دامية اشهيبو، مرجع سابق، الصفحة: 71.

[8] بومكوسي معمرو، التحكيم التجاري الدولي ودوره في تسوية منازعات الاستثمارات الأجنبية، الطبعة الأولى، المطبعة غير مذكورة، السنة غير مذكورة، الصفحة: 142-143.

[9] طاهر محمد خليفة، اتفاق التحكيم ماهيته ونسبيته وامتداده للغير، مقال منشور بالموقع الالكتروني: hppt://www.reserchgate.net، بتاريخ 03 نوفمبر 2015، تاريخ الاطلاع 25-10-2019، على الساعة 14:19.

[10] قرار عدد 291 الصادر بتاريخ 07-03-2007، ملف تجاري عدد 19-03-2004، أورده أحمدناه بوكنين في أطروحته لنيل الدكتوراه في القانون الخاص بعنوان "دور العمل القضائي في تحقيق فعالية التحكيم التجاري، دراسة مقارنة"، بجامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية الاقتصادية والاجتماعية – وجدة، السنة الجامعية: 2015 – 2016، الصفحة: 18.

[11] جمال محمود الكردي، الفرق بين دعوى التحكيم في القانون الداخلي ودعوى التحكيم في القانون الدولي الخاص، بحث مقدم للمؤتمر العلمي الثاني لكلية الحقوق جامعة طنطا، الفترة 29-30 أبريل 2014، الصفحة: 5 و 6.

[12] حمدوني عبد القادر، التحكيم التجاري الدولي وتطبيقاته على ضوء القانون الجزائري، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص القانون العام، جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان، الملحقة الجامعية – مغنية، كلية الحقوق، الموسم الجامعي 2014 – 2015، الصفحة: 44.

[13] نص الفصل 59 من قانون الالتزامات والعقود المغربي على ما يلي:

"يبطل الالتزام اذي يكون محله شيئا أو عملا مستحيلا، إما بحسب طبيعته أو بحكم القانون".

[14] نصت الفقرة الثانية من الفصل 62 من ظهير الالتزامات والعقود على ما يلي: "يكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للأخلاق الحميدة أو للنظام العام أو للقانون".

[15] محمد رافع، اتفاق التحكيم في ظل القانون المغربي والاتفاقيات الدولية، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 177 نونبر – دجنبر 2008، الصفحة: 25.

[16] محمد رافع، مرجع سابق، الصفحة: 26.

[17]نص الفصل 63 من قانون الالتزامات والعقود على أنه: "يفترض في كل التزام أن له سببا حقيقيا ومشروعا ولو لم يذكر".

[18] هاشمي فاطمة، آثار اتفاق التحكيم -دراسة مقارنة-، مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر تخصص قانون اقتصادي، جامعة الدكتور مولاي الطاهر –سعيدة-، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم: حقوق، الجزائر، الموسم الجامعي 2017-2018، الصفحة: 39 و 40.

[19] إلهام عزام وحيد الخراز، التحكيم التجاري الدولي في إطار منهج التنازع -دراسة مقارنة-، رسالة لنيل درجة الماجستير في القانون، كلية الدراسات العليا، جامعة النجاح الوطنية في نابلس، فلسطين، سنة 2009م، الصفحة: 15 – 16.

[20] قرار منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 35 – 36 بتاريخ فبراير 1961، أورده محمد رافع، مرجع سابق، الصفحة: 27.

[21] دامية أشهيبو، مرجع سابق، الصفحة: 76.

[22] سوسن أودادسي، شكلية الكتابة في التشريع المغربي، مقال منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 141، يوليوز – غشت 2018، الصفحة: 260.

[23] لقد جاء في الفصل الثاني من قانون الالتزامات والعقود ما يلي: "الأركان اللازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة هي:

1- الأهلية للالتزام؛

2- تعبير صحيح عن الإرادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام؛

3- شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام".

[24] سوسن أودادسي، مرجع سابق، الصفحة: 261.

[25] نص الفصل 418 من ق.ل.ع على أن: "الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون.

وتكون رسمية أيضا:

1 - الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم؛

2 -الأحكام الصادرة من المحاكم المغربية والأجنبية، بمعنى أن هذه الأحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن تكون حجة على الوقائع التي تثبتها".

[26] نص الفصل 424 من ظهير الالتزامات والعقود على أن: "الورقة العرفية المعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها منه، يكون لها نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية في مواجهة كافة الأشخاص على التعهدات والبيانات التي تتضمنها وذلك في الحدود المقررة في الفصلين 419 و420 عدا ما يتعلق بالتاريخ كما سيذكر فيما بعد".

[27] مالك محمود الجيوش، "اتفاق التحكيم"، بحث علمي قانوني لنيل لقب أستاذ في المحاماة، نقابة المحامين - فرع دمشق، 2006، الصفحة: 17.

[28] قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، القراران رقمي 1626 و 1627/2014، جلسة 26/03/2014، منشور بمجلة التحكيم العالمية 2018 العدد 39، والعدد 40، الصفحة: 725.

[29] محمد رافع، مرجع سابق، الصفحة: 32.

[30] أسماء عبيد، التحكيم في التشريع المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس السويسي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية –سلا-، السنة الجامعية 2008-2009، الصفحة: 23.

[31] زكرياء اليزيدي، مرجع سابق، الصفحة: 157.

[32] محمد رافع، مرجع سابق، الصفحة: 40.

[33] نص الفصل 315 من القانون 05.08 على ما يلي: "يجب أن يتضمن عقد التحكيم تحت طائلة البطلان:

1- تحديد موضوع النزاع؛

2- تعيين الهيئة التحكيمية أو التنصيص على طريقة تعيينها.

يكون العقد لاغيا إذا رفض محكم معين فيه القيام بالمهمة المسندة إليه".

[34] هاشمي فاطمة، مرجع سابق، ص: 14.

[35] نص الفصل 317 من القانون 08-05 على أن: "يجب تحت طائلة البطلان:

- أن يتضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه، بشكل لا لبس فيه؛

- أن ينص في شرط التحكيم إما على تعيين المحكم أو المحكمين وإما على طريقة تعيينهم".

[36] بومكوسي معمرو، مرجع سابق، ص: 89.

[37] الفصل 318 من قانون المسطرة المدنية.

[38] عبد الكريم الطالب، الشرح العلمي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة التاسعة 1440هـ/2019م، مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء، الصفحة: 305.

لقد جاء في الفصل 61 من قانون الالتزامات والعقود على ما يلي: "يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا أو غير محقق فيما عدا الاستثناءات المقررة بمقتضى القانون.

ومع ذلك لا يجوز التنازل عن تركة إنسان على الحياة، ولا إجراء أي تعامل فيها أو في شيء مما تشمل علية ولو حصل برضاه. وكل تصرف مما سبق يقع باطلا بطلانا مطلقا".

[39] هاشمي فاطمة، مرجع سابق، ص: 19.

[40] أوردها محمد رافع، مرجع سابق، ص: 44.

[41] محمد الحبيب، مرجع سابق، ص: 343.

[42]هاشمي فاطمة، مرجع سابق، ص: 63.

[43] علي الطويل، آثار اتفاق التحكيم، مقال منشور بمركز راشيل طوري لحقوق الإنسان http//:rachelcenter.Ps، بتاريخ 21-04-2014، تاريخ الإطلاع 28-10-2019، على الساعة 05:48.

[44] فاضل حاضري، الأثر الإيجابي والأثر السلبي لاتفاق التحكيم-اجتهادات قضائية سورية، مقال منشور بالمجلة الالكترونية محاماة نت http://www.mohamah.net، بتاريخ 10-01-2017، تاريخ الاطلاع 28-10-2019، 05:57.

[45] وقد نص الفصل 327 من قانون المسطرة المدنية على أنه: "عندما يعرض نزاع مطروح أمام هيئة تحكيمية عملا باتفاق تحكيم، على نظر إحدى المحاكم، وجب على هذه الأخيرة إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل الدخول في جوهر النزاع أن تصرح بعدم القبول إلى حين استنفاذ مسطرة التحكيم أو إبطال اتفاق التحكيم.

إذا كان النزاع لم يعرض بعد على الهيئة التحكيمية، وجب كذلك على المحكمة بطلب من المدعى عليه أن تصرح بعدم القبول ما لم يكن بطلان اتفاق التحكيم واضحا.

يتعين على المدعى عليه أن يدفع بذلك قبل الدخول في جوهر النزاع، ولا يجوز للمحكمة في كلتا الحالتين أن تصرح تلقائيا بعدم القبول".

[46] محمد رافع، مرجع سابق، ص: 54.