La signature électronique à l’épreuve du droit
Marocain
JABIR Hamza
Le développement technologique et l’utilisation généralisée des
médias numériques ont conduit à l’émergence de la signature électronique, qui
est considéré comme un ensemble de signes, symboles, lettres ou
caractéristiques biométriques étroitement lié à l’acte juridique sur laquelle
est opposé, ainsi qu’elle permet d’identifier son propriétaire en fonction des
différents mécanismes de création de la signature électronique.
Le législateur marocain à l’instar
d’autres législateurs, a réglementé la signature électronique à travers la loi
53-05 modifié récemment par la loi 43-20 en reconnaissant sa force probante. C’est dans cette optique que cet
article fait l’analyse de la problématique de la valeur juridique de la
signature électronique en matière de preuve des transactions électroniques.
Mots clés :
signature électronique, certificat électronique, force probante de la signature
électronique.
Technological
development and the widespread use of digital media have led to the emergence
of the electronic signature, which is considered as a set of signs, symbols,
letters or biometric characteristics closely related to the legal act being
opposed, as well as allowing its owner to be identified according to the
different mechanisms for creating the electronic signature.
Moroccan
legislator, like other legislators, have regulated electronic signatures
through Law 53-05, recently amended by Law 43-20, recognizing their probative
value. It is with this in mind that this article analyses
the issue of the legal value of the electronic signature as proof of electronic
transactions.
Keywords: electronic signature, electronic
certificate, probative value of the electronic signature
ان التطورات التكنولوجية وشيوع استعمال الوسائط
الالكترونية، أدى الى ظهور التوقيع الالكتروني الذي يعتبر جملة من الإشارات او
الرموز او الحروف والسمات البيو متروية، مرتبطة ارتباطا وثيقا بالتصرف القانوني
وتسمح بتميز صاحبها وتحديد هويته، وبناء على اختلاف اليات انشاء التوقيع
الالكتروني تختلف صوره واشكاله. بحيث تؤدي جميع هذه الصور وظائف مشتركة تتمثل
أساسا في تحديد هوية الموقع والتوقيع والتعبير عن ارادته في ابرام التصرف
الالكتروني.
فالمشرع المغربي على غرار باقي التشريعات قام
بتنظيم التوقيع الالكتروني من خلال الاعتراف بها تشريعيا وتبيان مدى حجيتها في
الاثبات.
Introduction.
Au cours des dernières décennies, le monde a connu un développement
économique et social énorme et par voie de conséquence, les entreprises, les
banques, les institutions font face du jour à jour à une grande quantité de
documents et une variété de contrats qui se conclut sur Internet et par voie
électronique. Face à cette situation, il a fallu que les autorités mettent en
place des mesures d’adaptation du droit aux nouvelles technologies qui ne
feront que favoriser le développement du commerce électronique et protéger les
utilisateurs.
Avec l’avènement des nouvelles technologies, l’utilisation des
moyens électroniques qui ne dépendent pas de documents papier, comme un moyen
de transmission de l’information entre les parties contractantes, ainsi que le
recours à l’échange électronique des données et d’information sont devenus
accrus.
La reconnaissance de la valeur juridique de l’écrit électronique et
son équivalence avec l’écrit papier constitue l’un des moyens de sécurisation,
de preuve. Dans cette perspective, afin d’instaurer la confiance entre les
utilisateurs, une nouvelle forme de signature a émergé, il s’agit de la
signature électronique. Compte tenu de l’importance de cette dernière en
matière de preuve des transactions électroniques, la plupart des législateurs
sont mobilisés afin d’encadrer les différents aspects de cette nouvelle forme
de signature. Par ailleurs, l’usage de la signature électronique s’est
développé de façon progressive et connaît une accélération ces dernières années,
renforcée récemment par la crise sanitaire.
A l’origine, la signature électronique a été développé par les
techniciens pour assurer la confiance et la sécurité. Aujourd’hui elle a
essaimé dans presque tous les pays du monde, imposant sa reconnaissance dans
les systèmes juridiques actuellement en vigueur. Depuis plusieurs années, les
organisations internationales se préoccupent de la reconnaissance et de la
validité de document et de la signature par voie électronique à travers des
lois-type sur le commerce électronique et les signatures électroniques adoptées
par la CNUDCI.
En effet, la signature
électronique a une grande importante pour les personnes physiques et morales
qui cherchent à entrer dans le domaine du commerce électronique, leurs
permettant d’entrer dans le domaine de la concurrence nationale comme
internationale. Cela ne peut être attient qu’en suivent l’évolution du monde du
commerce électronique, en concluant des contrats électroniques signés par une
signature électronique reconnu juridiquement.
Le développement historique de la signature électronique et les
phases qu’elle a traversé nous poussent à étudier à la lumière de droit
Marocain, la valeur juridique et la force probante de la signature
électronique en matière de preuve des transactions électroniques ?
Le traitement de cette problématique relative à la
valeur juridique de la signature électronique se fera en deux volets, en
commençant par le système juridique de la signature électronique (section
I) et par la suite la force probante de la signature électronique (Section
II).
Section I : Le système
juridique de la signature électronique en droit Marocain.
Pour que le document soit une preuve suffisante, il doit inclure la
signature de celui dont il émane, afin d’attribuer ce qui a été écrit dans le
document au signataire. Le signature manuscrite ou électronique, consiste en
général un moyen par lequel les parties expriment leurs volontés de s’engager.
Et cela peut se produire par une signature, empreinte digitale ou empreinte de
tampon.
La signature électronique est très largement reconnue et utilisée
dans plusieurs pays tels que les pays européens, la France, l'Allemagne,
l’Italie et les pays arabes, tel que le Maroc, l’Algérie, la Tunisie, l’Egypte
(A). Toutefois, elle peut revêtir différentes formes et avoir plusieurs niveaux
(B).
A. Définition de la
signature électronique
Historiquement, la
signature remonte à l’époque romaine. Elle a été créée avec le développement de
l’écriture, car à l’époque, l’écriture sur papier était la plus répandue. En
revanche, le développement des nouvelles technologies a fait entrer la
signature dans une nouvelle phase : le numérique.
La signature électronique peut être définie comme étant « un symbole apposé à un document par
une personne et permettant d’identifier cette personne et ainsi d’attester
qu’elle a consenti à l’acte ou qu’elle l’a rédigé[1] »
La doctrine a défini la signature électronique en se basant sur la
manière de sa création22 comme « l’utilisation
des équations algorithmiques asymétriques traitées par l’ordinateur qui
produisent une forme spécifique indiquant l’identité du signataire [2] ».
Il l’a défini aussi comme « un
ensemble de procédures techniques qui permettant d’identifier la personne dont
il émane ces procédures et son acceptation de contenu de l’acte signé ».
En autre, il s’agit d’une signature qui se fonde sur un ensemble de
méthodes et procédures suivies au moyen de symboles, chiffres pour produire un
message électronique comportant des signes distinctifs du signataire et crypté
par l’une des méthodes de cryptage.
Sur le plan international, la CNUDCI à travers l’article 2 de la
loi-type sur les signatures électroniques, prévoit que le terme « signature électronique » désigne
des données sous forme électronique contenues dans un message de données ou
jointes ou logiquement associés audit message, pouvant être utilisé pour
identifier le signataire dans le cadre du message de donnés et indiquer qu’il
approuve l’information qui s’est contenue[3] »
En Europe, la signature électronique a été introduite par la
directive du 13 décembre 1999 qui a obligé les Etats à la transposer dans leurs
législations internes. Cette directive définit la signature électronique comme
étant « une donnée sous forme
électronique, qui jointe ou liée logiquement à d’autres données électroniques
et qui sert de méthode d’authentification [4]».
Cette directive est abrogée par le Règlement n°910/2014
du parlement européen et du conseil du 24 juillet 2014 sur l’identification
électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques
au sein du marché intérieur. Ledit règlement fait la différence entre trois
niveaux de signature électronique. Le premier niveau appelé « Signature électronique simple »
défini comme des données sous formes électroniques, qui sont jointes ou
associés logiquement à d’autres données sous forme électronique et que le
signataire utilisé pour signer. Le deuxième niveau, est nommée « Signature
électronique avancée » qui est considéré comme une « signature électronique
qui satisfait aux exigences énoncées à l’article 26 ». Le troisième niveau
est la « signature
électronique qualifié »,
créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique, et qui
repose sur un certificat qualifié de signature électronique.
Force est de constater que, le règlement européen comme la loi-type
de la CNUDCI a basée sur l’approche fonctionnelle pour encadrer la signature
électronique, c’est-à-dire qu’elle d’abord définit les fonctions de la
signature dans sa forme traditionnelle ou sur papier et par la suite la transposer
dans l’environnement numérique.
En effet, la signature électronique était définie également par
plusieurs législations nationales. Par exemple, le législateur Égyptienne l’a
défini comme « ce qui est mis sur un
document électronique portant la forme de lettres ou de chiffres ou de symboles
ou de signes ou d’autres et ne pas avoir un caractère unique permettant
l’identification du signataire et le distingue des autres[5] ».
Le législateur algérien quant ail, prévoit que la signature électronique consiste
en « une donnée sous forme
électronique, joint ou liée logiquement à d’autres données électroniquement
servent de méthode d’authentification[6] ».
Le même article ajoute que le signataire « Est toute personne physique qui détient des données de création de
signature électronique agissant pour son propre compte ou pour celui de la
personne physique ou morale qu’elle représente »
En France, c’est la loi n° 230 /2000 qui a donné une
définition à la signature. L’article 1316-4 de code civil définit la signature
comme étant « nécessaire à la
perfection d’un acte juridique pour identifier celui qui l’appose. Elle
manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet
acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité
à l’acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle
s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire,
lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée
et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en
Conseil d’Etat[7] »
Revenant au
législateur Marocain qui n’a pas défini la signature électronique contrairement
à la plupart des législateurs arabes. Ce dernier a déterminé seulement dans la
loi 53-05 en quoi consiste le dispositif de la création de la signature
électronique. Il s’agit d’un matériel et ou un logiciel destiné à mettre en
application des données de création de signature électronique, comportant les
éléments distinctifs caractérisant le signature, tels que la clé
cryptographique privée, utilisée par lui pour créer une signature électronique[8]. Cette carence législative est corrigée par le
législateur dans la loi n° 43-20 relatif aux services de confiance dans les
transactions électroniques[9]. En
s’inspirant de règlement européen, le législateur Marocain distingue entre
trois niveaux de signature électronique. Conformément à l’article 4 de la loi
43-20, la signature électronique peut être simple, avancée ou qualifié.
Il
est important de noter, qu’au Maroc, l’Agence National de Réglementation des
télécommunications (ANRT) a choisi Barid eSign comme plateforme
nationale de production de certificats électroniques. L’ANRT a délivré de même
un certificat de conformité à Gemalto Classic TPC IM CC pour la carte à puce
TPC, qui est une carte à puce destinée aux applications basées sur la
cryptographie à clé publique.
B /- Les formes et techniques de la signature électronique
Le terme « signature électronique » désigne une
notion générique qu’englobant divers mécanismes techniques méritant d’être
tenus pour des signatures dans la mesure où permettent, à ceux seuls ou en
combinaison, de réaliser certains fonctions essentielles (l’identification de
l’auteur de l’acte, manifestation du consentement au contenu de l’acte). Il
s’agit aussi d’un ensemble de données de façon indissociable à l’acte qu’en garantie
l’intégrité, elle assure la sécurisation technique et juridique des échanges
électroniques[10].
Cependant, la signature électronique peut prendre plusieurs formes, elle peut
être sous forme d’une : Signature biométrique, le stylo de la signature
électronique, enfin la signature numérique.
❖
La signature
biométrique :
Ce type de signature se base sur
l’utilisation des caractéristiques physiques, naturelles et comportementales de
la personne, qui se diversifie automatiquement d’un individu à un autre. Parmi
les procédés utilisés, on peut citer, l’examen des empreintes digitales[11], la
rétinoscopie[12], la
géométrie de la main[13] et la
reconnaissance vocale ou encore la reconnaissance dynamique de la
signature.
La signature biométrique est pour remplir une fonction
d’identification pour certains sites internet protégés et à des boîtes
personnelles en ligne. Les procédés de celle-ci permettent d’identifier
l’auteur de la signature et rattachent celui-ci au contenu de l’acte. Force est
de constater, que l’utilisation de ce type de signature pour la conclusion des
contrats électroniques se heurte à plusieurs obstacles pratiques : d’une
part, le coût élevé de leur implémentation et d’autres part, le fait que
certains caractères physiques peuvent être sujet de variations (la voix,
l’influence de stress pour l’analyse de la dynamique de la signature).
De plus, même si ce type de signature remplit la fonction de
l’identification du signataire comme on vient de voir, elle ne garantit pas
l’expression correcte de son consentement.
❖
Le stylo de la signature
électronique :
Il fait partie aussi des formes de la signature électronique, le
stylo de la signature électronique qu’on peut utiliser dans la conclusion des
transactions électroniques. Dans ce cas, la signature se produise par une
simple écriture sur l’écran de l’ordinateur en utilisant un programme déterminé
capable de recevoir la signature et d’en vérifier l’authenticité, elle est
utilisée le plus souvent pour effectuer des paiements électroniques[14].
Ce type de signature offre des avantages indéniables pour sa flexibilité
et sa facilité d’utilisation. Mais il lui a été reproché, qu'il a besoin d’un
ordinateur avec des spécifications particulières qui lui permettent d’accomplir
sa tâche de capturer la signature de son écran et de vérifier la conformité de
la signature avec celle qui est enregistrée dans sa mémoire. Il a également
besoin d’une autorité d’authentification[15].
❖
La signature numérique
ou digitale :
La signature numérique, appelée aussi la signature digitale,
« Digital signature » en anglais. Elle est présente dans plusieurs
systèmes juridiques et repose sur la technique de la cryptographie, selon un
procédé de création particulier. La norme ISO 7498-2 relative à l’architecture
de sécurité pour les systèmes ouverts définit la signature numérique comme «
des données ajoutées à une unité de données, ou transformation cryptographique
d’une unité de donnees permettant à un à un destinataire de prouver la source
et l’intégrité de cette unité en la protégeant contre la contrefaçon »
Quant à la CNUDCI, l’a défini comme étant « une valeur numérique apposée à un message électronique et qui,
grâce à une procédure mathématique bien connue associée à la clé
cryptographique privée de l’expéditeur, permet de déterminer que cette valeur
numérique a été créée à partir de la clé cryptographique privée de
l’expéditeur, […] les procédures mathématiques utilisées pour créer les
signatures numériques […] sont basées sur le chiffrement de la clef publique.
Appliquées à un message de données, ces procédures mathématiques opèrent une
transformation du message de telle sorte qu’une personne disposant du message
initial et de la clef publique de l’expéditeur peut déterminer avec
exactitude : a) - si la transformation a été opérée à l’aide de la clé
privée correspondant à celle de l’expéditeur ; b) - si le message initial
a été altéré une fois la transformation opérée[16] »
La signature numérique repose comme on l'a déjà mentionné sur la
technique de la cryptographie. Cette dernière vise à garantir la
confidentialité des échanges et d’assurer l’intégrité des données. La première
fonction appelé « chiffrement » est généralement réalisé à l’aide de
produits qui pour la plupart, sont fondés sur le Data Encryption Standard (DES), il s’agit d’un système
cryptographique à clé unique utilisé par l’émetteur et le récepteur, utilisant
un algorithme qui, chiffre et déchiffre un message à l’aide d’une seule clé[17].
Grace au développement de la cryptographie asymétrique, appelé
aussi « cryptographie à clé publique » qui se fonde sur l’existence
de deux ensembles de clés, le problème de partage des clés a été résolu. Car
dans cette dernière, chaque partie dispose d’un couple de clés complémentaires,
nommés respectivement, la clé publique et la clé privée. Les deux clés sont
liées entre elles par une formule mathématique précise. Dans ce système, le
processus de chiffrement est irréversible, c’est-à-dire que la clé utilisée
pour chiffrer le message ne peut servir à le déchiffrer après. Le procédé de
cryptographique asymétrique fonctionne comme suit : la signature est créée
en utilisant la clé privée du signataire et tous ses partenaires peuvent
vérifier sa signature en utilisant sa clé publique. Le message est chiffré par
son auteur à l’aide de sa clé privée qui est le seul à connaître, puis il est
expédié au destinataire. Ce dernier vérifie la signature en utilisant la clé
publique du signataire. Seule la clé publique est susceptible de déchiffrer la
signature émise.
Pour un auteur, la signature numérique « apporte la sécurité technique de la transformation du message,
puisqu’elle en assure l’intégrité et l’identification, mais elle n’equivant pas
à la signature électronique visée par le législateur qui assure la sécurité
juridique du message, en garantissant le consentement aux obligations contenues
dans l’acte[18] »
Signalons que, l’utilisation de la signature électronique dont
toutes ses formes est développée durant les dernières années. Cette utilisation
est renforcée récemment avec la crise sanitaire imposée par le Covid-19. Le
confinement a obligé ainsi les entreprises à recourir à la signature
électronique pour sceller des accords avec leur personnel et clients. Le
secteur bancaire, l’assurance et l’immobilier ont été parmi les premiers
secteurs à adopter la signature électronique.
Section
II - la valeur juridique de la signature électronique en droit Marocain.
La signature électronique est de plus en plus utilisée dans le
monde entier. Mais pour qu’elle soit fiable, doit satisfaire à un certain
nombre de conditions (a) qui lui permettent d’avoir une valeur probante
similaire à celui de la signature manuelle (b).
A) - Conditions
de fiabilité de la signature électronique
La signature électronique n’utilise pas les mêmes principes que la
signature manuelle, sans que cela n’empêche celle-ci d’assurer les mêmes rôles
et d’être aussi fiable que cette dernière. Tout d’abord, la signature doit être
propre au signataire, c’est-à-dire que c’est la signature qui permet
d’identifier son propriétaire et qui détermine sa capacité pour conclure l’acte
juridique et son adhésion à son contenu.
La signature électronique doit également être créée par des moyens
que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif. Cette exigence
assure que seul le signataire qui détient et conserve la maîtrise des moyens de
signature, soit pour les utiliser lui-même, soit pour éventuellement les faire
utiliser par d’autres sous sa responsabilité. Cette condition est satisfaite
dans la signature numérique dans laquelle l’auteur de signature chiffre le
message avec sa clé privée qui est le seul à connaître et sur lequel il détient
un contrôle exclusif.
Enfin, la signature doit garantir un lien avec l’acte auquel elle
s’attache de sorte que toute modification ultérieure dudit acte soit
détectable. Autrement dit, le procédé de la signature doit détecter toute
modification de l’acte signée. Dans la signature numérique, deux clés sont
utilisées, une clé pour chiffrer le message et l’autre pour déchiffrer la
signature émise avec la clé privée. Et donc, il n’y a pas de doute que toute
modification du document électronique sera détectée[19].
-
Être propre au signataire
-
Permettre d’identifier le signataire
-
Avoir été créée à l’aide de données de création de signature
électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser
sous son contrôle exclusif
-
Être réalisée sur la base d’un certificat électronique qualifié
-
Être liée aux données associées à cette signature de telle sorte
que toute modification ultérieure des données soit détectable.
En droit français, ces conditions sont prévues par le législateur
français dans l’article 1367 qui énonce que « la signature électronique devra répondre aux exigences suivantes :
être propre au signataire, être créée par des moyens que le signataire puisse
garder son contrôle exclusif et garantir avec l’acte auquel elle s’attache un
lien tel que toute modification
ultérieure de l’acte soit détectable »
En revanche, la jurisprudence française a mis en valeur ces
exigences dans un arrêt de la cour de cassation du 6 avril 2016, dans lequel la
cour a affirmé que « dès lors qu’une
partie dénie être l’auteur d’un écrit sous forme électronique, le juge est tenu
de vérifier les conditions de validité de la signature c’est-à-dire que
celle-ci consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant
son lien avec l’acte auquel elle s’attache et, ainsi, que ce procédé mette bien
en œuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif
sécurisée de création de signature électronique et que la vérification de cette
signature repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié [20]»
Il en résulte de cet arrêt, que les juges de fonds sont tenus
lorsque la signature électronique est contestée, de vérifier les conditions de
validité de celle-ci en s’appuyant sur ses fonctions. Cela veut dire qu'ils
doivent vérifier que la signature permet d’identifier le signataire, ainsi que
si l’intégrité de l’acte a été préservée au cours des échanges. Il faut
s’assurer qu’elle procède d’un dispositif sécurisé de création de signature
électronique qualifié[21].
D’un point de vue technique, la croissance des activités de
commerce électronique et les besoins imminents de sécurisation de l’internet
ont entraîné un fort développement de la cryptographie. La technique de la
cryptographie asymétrique qui se fonde sur des algorithmes de chiffrage
asymétrique et repose sur une double clé (clé privée et clé publique), semble
la plus appropriée pour remplir la fonction d’identification et pour assurer le
lien entre la signature et l’acte. La signature électronique permet à l’aide
d’un procédé cryptographique de garantir : l’identité du signataire,
l’intégrité du document signé et la non-répudiation par le signataire du
document signé.
B) - La force
probante de la signature électronique
Avec
l’essor imposant qu’a connu le commerce électronique dans les dernières années
au niveau mondial, il était capital d’intervenir législativement pour
réaffirmer la confiance entre les différents acteurs de ce domaine. Certes,
cela ne pourrait s’opérer qu’à travers la reconnaissance d’une valeur
probatoire à la signature électronique qui constitue la voûte de la
sécurisation juridique des transactions électroniques.
v
Au
niveau International
Sur
le plan international, La CNUDCI a adopté en 1997 une loi-type sur le commerce
électronique et au guide pour sur incorporation. Cette dernière vise d’offrir
aux législations nationales un ensemble de règles internationales qui va leur
permettre de surmonter un certain nombre d’obstacles et de créer un
environnement numérique sécurisé.
L’article
7 de cette loi-type a déterminé les conditions nécessaires qui doivent
comporter une signature électronique pour avoir une valeur juridique. Il s’agit
de l’utilisation d’une méthode pour identifier la personne en question « signataire »
et pour indiquer qu’elle approuve l’information contenue dans le message de
données. En plus, la fiabilité de cette méthode doit être suffisante au regard
de l’objet pour lequel le message des données a été créé ou communiqué, compte
de toutes les circonstances, y compris de tout accord en la matière.
Mais
avec, la loi- type du 2001 sur les signatures électroniques, l’article 7 a été
modifié. L’article 6 de cette loi dispose ainsi que « lorsque la loi exige la signature électronique d’une certaine
personne, cette exigence est satisfaite dans le cas d’un message de données
s’il est fait usage d’une signature électronique dont la fiabilité est
suffisante, au regard de l’objet pour lequel le message de données a été créé
ou communiquée, compte tenu de toutes les circonstances, y compris toute
convention en la matière.
Une signature
électronique est considérée fiable en ce qu’elle satisfait à l’exigence
indiquée au paragraphe 1 :
1- Les données afférentes à la création de signature sont, dans le
contexte dans lequel elles sont utilisés, liées exclusivement au signataire.
2- Les données afférentes à la création de la signature étaient, au
moment de la signature, sous le contrôle exclusif du signataire.
3- Toute modification apportée à la signature électronique après le
moment de la signature est détectable ».
Au
niveau Européen, l’effet juridique et la recevabilité d’une signature
électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que
cette signature est se présente sous une forme électronique ou qu’elle ne
satisfait aux exigences de la signature électronique qualifié[22].
v
Au
niveau national.
Au niveau national, plusieurs
législations ont déjà renforcé leur arsenal législatif, des lois qui reconnaissent
la force probante à la signature électronique ont été adoptées par les Etats.
En
France, c’est la loi n°230 du 13 mars 2000 qui est venue modifier le droit
français relatif à la preuve, en reconnaissant l’équivalence sur support papier
et du support numérique dès lors qu’un certain nombre de conditions sont
respectées. Dans ce contexte, l’article 4 de cette loi précise que « lorsqu’elle est électronique, elle
consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien
avec l’acte auquel elle s’attache ». A ce niveau, le procédé de la signature
électronique simple n'est pas présumé fiable mais l’écrit signé ainsi sous
forme électronique ne pourra être refusé en justice au titre de preuve dès lors
que le procédé permet d’identifier le signataire et de garantir le lien avec
l’acte signé. Le même article précise également que « la fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée
jusqu’à preuve contraire lorsque ce procédé met en œuvre une signature
électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif sécurisée de création de
signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur
l’utilisation d’un certificat électronique qualifiée »
Pour
bénéficier de la présomption de fiabilité, la signature devra donc mettre en
œuvre une signature réunissant trois conditions[23] :
la signature électronique sécurisée.
Autrement dit, il s’agit d’une signature électronique satisfaisant aux
exigences édictées par l’article 1 de décret n°272-2001 du 30 mars 2001 pris
pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relatif à la signature
électronique.
En
autre, le législateur Français dans l’article 1316 a soumis l’admissibilité du
document électronique en tant que preuve au même titre que l’écrit papier à une
double condition. D’abord, qu’il puisse identifier celui dont il émane, ensuite
que les conditions dans lesquelles il est établi et conservé en garantissant
l’intégrité. L’association par l’article, de l’admissibité de de l’écrit
électronique à l’existence d’un moyen permettant l’identification de son
créateur, est dû au fait que la signature a pour fonction d’identifier le
signataire de document électronique, on peut dire alors que cette technique de
rédiger l’article était pour ouvrir la voie de la reconnaissance de la
signature électronique.
De son côté, le
législateur Marocain a tranché dans la question de la force probante de la
signature électronique et son équivalence à la signature manuscrite. Il l’a
définitivement institué cette équivalence à travers l’adoption de la loi 53-05,
complétant le titre premier du livre premier de Dahir des obligations et
contrats. Cette équivalence est renforcée dans la loi 43-20.
De même, avec la
loi 43-20 relatif aux services de confiance dans les transactions électroniques,
le législateur marocain a institué une
égalité entre les différents niveaux de
la signature électronique, en prévoyant que l’effet juridique et la
recevabilité d’une signature électronique simple ou avancée ne peuvent être
refusés au seul motif que cette signature se présente sous forme électronique
ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifié
prévues dans l’article 6 de ladite loi[24]. De même, qu’il
reconnaît la validité de tout acte juridique sur lequel est apposée une
signature électronique qualifié et qui est horodaté[25].
Dans un arrêt du
15 décembre 2016, la cour de cassation marocaine a considéré que « les documents électroniques ne
deviennent fiables et authentiques que s’ils sont signés, par une signature
électroniques sécurisé, en vertu de l’article 6 de la loi 53-05 relatif à
l’échange électronique des données juridiques qui dispose que la signature électronique
sécurisée, prévue par les dispositions de l’article 417-3 du DOC, doit
satisfaire aux conditions suivantes : - être propre au signataire, créée
par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif et
garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que tout modification
ultérieure dudit acte soit détectable[26] »
En outre, le législateur a encadré le certificat électronique dans
des articles 10, 11 et 12 de la loi 43-20. A cet égard, il distingue entre le
certificat électronique simple et le certificat électronique qualifié. Cette
dernière doit être délivrée par un prestataire des services de confiance agréé
et comporte les données citées par l’article 11 de ladite loi. En effet, cette
autorité qui crée et délivre les certificats de la signature électronique joue
un rôle majeur dans la sécurité de la signature électronique et l’échange
commercial électronique en général.
Notre législateur à l’instar des législations comparées, a reconnu
une valeur juridique à la certificat électronique qualifié, mais sous réserve
qu’elle satisfait aux exigences de l’article 11 de la loi 43-20. Dans cette
perspective, le législateur a rendu responsable, le titulaire du certificat
électronique, pour ce qui concerne la confidentialité et l’intégrité des
données afférentes à la création de la signature électronique qu’il utilise. En
cas de doute quant au maintien de la confidentialité des données ou de perte de
conformité à la réalité des informations contenues dans le certificat, le
titulaire doit procéder à la révocation de cette dernière[27].
En revanche, le législateur Marocain, comme son homologue Algérien[28] a
reconnu la valeur juridique des certificats délivrés par un prestataire de
services de certification électronique, établi dans un pays étranger à
condition que le certificat ou le prestataire des service de certification
électronique soit reconnu dans le cadre
d’un accord multilatéral auquel le Maroc (ou L’Algérie) est partie ou d’un
accord bilatéral de reconnaissance réciproque entre le Maroc et le pays
d’établissement du prestataire[29].
De ce qui précède, on peut remarquer que les différentes
législations évoquées ci-dessus ont traité la question de la reconnaissance des
certificats électroniques étrangers, sans parler de la signature électronique
étrangère contrairement à la loi-type de la CNUDCI sur les signatures
électroniques. A notre avis, cela constitue une lacune législative que ces
législateurs doivent corriger, car la plupart des transactions électroniques
contiennent un élément étranger parmi ses parties. C’est la raison pour
laquelle, les signatures électroniques étrangères doivent avoir la même valeur
que celles qui sont établies dans l’un de ces pays.
Conclusion
Au final, il est certain que la
reconnaissance de la recevabilité de la signature électronique comme celle de
l’écrit électronique constitue une avancée appréciable, mais insuffisante.
Consacré la recevabilité d’un écrit qui comporte une signature électronique
revient à déclarer celui-ci admissible à titre de preuve en ce sens que le juge
ne peut l’écarter en considération de sa seule nature informatique. En tout
cas, nous devons convaincre le juge d’accorder à pareil document une force
probante égale à celle d’un écrit sur support papier. A cet effet, il revient à
celui qui produit en justice un document assorti d’une signature électronique
de démontrer la fiabilité de ce type de preuve. Une telle preuve est redoutable
et soumise à l’appréciation du juge qui l’accueillera en fonctions cas d’espèce
et de son attitude à l’égard des nouvelles technologies.
Il convient de noter
que le législateur Marocain prenne nettement position sur les formes de
signature électroniques auxquelles il confère la
même force probante que cette attribué à la signature manuscrite. Autant, le
législateur se doit d’être neutre sur le terrain sur le terrain de la
recevabilité, pour permettre au juge d’accueillir et d’apprécier tout procédé
de signature, autant il convient qu’il opère des choix technologiques précis à
l’heure de se prononcer sur la force probante puisqu’il s’agit alors,
précisément, de dispenser le juge de semblable appréciation.
Bibliographie :
§ R. Cabrillac, dictionnaire du vocabulaire juridique,
Litec, 4 éd., 2012, p.447.
§ حسن عبد الباسط جميعي، اثبات التصرفات القانونية التي
يتم ابرمها عن طريق الانترنت، دار النهضة، مصر، 2000،
§ محمد سعيد احمد إسماعيل، أساليب الحماية القانونية
للتجارة الالكترونية – دراسة مقارنة-، ط 1 , منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ص
270.
§ لزهر بن سعيد، النظام القانوني لعقود التجارة
الالكترونية، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر 2012, ص 159.
§ عبد
العزيز سمية، " التوقيع الالكتروني وسيلة حديثة للإثبات – دراسة مقارنة
" مجلة معارف للعلوم القانونية، العدد 17 ديسمبر 2014 ص183-184
§ أباهة فاطمة "
شهادة التصديق الالكتروني كألية لضمان حجية المعاملات الالكترونية في ضوء القانون
رقم 15-04 المتعلق بالتوقيع والتصديق الالكترونيين الجزائري" مجلة البحوث في
الحقوق والعلوم السياسية، العدد 02، جامعة ابن خلدون / تيارت
§ W. Fares, signature électronique : sécurité des
données, Revue du droit Marocain n°7, 2009, p. 36.
§ D. GOBERT, E. MONTERO, « la signature dans les contrats
et les paiements électronique ; l’approche fonctionnelle ». Article
publié au DA/OR avril 2000, n°53, pp. 77 à 39.
§ Ph. LE TOURNEAU, Contrats informatiques et
électroniques, 2016/2017, 9éme éd. Dalloz 2016 n°412.47, p. 434.
§ M. Vivant, « Guide pratique, 4062- la reconnaissance
juridique des signatures électroniques », le Lamy droit
numérique 2016.
[2] حسن عبد
الباسط جميعي، اثبات التصرفات القانونية التي يتم ابرمها عن طريق الانترنت،
دار النهضة، مصر، 2000، ص35.
[3] La
loi de la CNUDCI et le guide pour l’incorporation de la loi type de la CNUDCI
sur les signatures électroniques.
[4] Directive Européenne n° 1999/93/
CE de parlement et du conseil du 13 déc. 1999 sur un cadre communautaire pour
les signatures électroniques, Art.2.
[5] Article 1 de la loi égyptienne n°15/2004 relative à la signature électronique.
[6] Article 2 de la loi
Algerian n°15-04 du 1er février 2015 fixant les règles
générales relatives à la signature et à la certification électroniques.
[7] Article 1316-4
du code civil français.
[8]
Article 8 de la loi 53-05 relative à l’échange électronique des
données juridiques.
[9]
L’article 2 de ladite loi « une signature qui se manifeste par l’utilisation
d’une méthode fiable d’identification électronique qui garantit que la
signature est liée à l’acte qui y est lié et exprime le consentement du
signataire ».
[10] W. Fares, signature électronique : sécurité des
données, Revue du droit Marocain n°7, 2009, p. 36.
[11] Ce
procédé appelé « la dactyloscopie » qui est l’étude des empreintes
digitales permettent d’identifier un individu. Cette technique est utilisée
essentiellement en anthropométrie judiciaire et en génétique.
[12]
Examen de la rétine par ombre portée de la pupille.
[13] Ce
procédé technique est habituellement employé pour le contrôle d’accès physique,
ainsi que pour le pointage horaire, notamment dans certaines administrations.
[14]
محمد سعيد احمد إسماعيل، أساليب الحماية القانونية للتجارة الالكترونية –
دراسة مقارنة-، ط 1 , منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، ص 270.
[15]
لزهر بن سعيد، النظام القانوني لعقود التجارة الالكترونية، دار هومة
للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر 2012, ص 159.
[16]
Rapport du Groupe de travail sur le commerce électronique sur les travaux de sa
trente et unième session, CNUDCI. Trentième session Vienne, 12-30 mai 1997 (New
York, 18-28 février 1997).
[17] D. GOBERT, E. MONTERO, « la signature dans les contrats et
les paiements électronique ; l’approche fonctionnelle ». Article
publié au DA/OR avril 2000, n°53, pp. 77 à 39.
[18] Ph. LE TOURNEAU, Contrats informatiques et
électroniques, 2016/2017, 9éme éd. Dalloz 2016 n°412.47, p. 434.
[19] عبد العزيز سمية، " التوقيع
الالكتروني وسيلة حديثة للإثبات – دراسة مقارنة " مجلة معارف للعلوم
القانونية، العدد 17 ديسمبر 2014 ص183-184.
[20] Cass. Civ., 1ere civ., 6 avril
2016, n°15-10.732.
[21] M. Vivant, « Guide pratique, 4062- la reconnaissance juridique des signatures
électroniques », le Lamy droit numérique 2016.
[22] Article 25 le Règlement n°910/2014 du parlement européen et du
conseil du 24 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de
confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur.
[23]
- Être
propre au signataire
- être crée
par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif.
- Garantie
avec l’acte auquel elle s’attache, un lien tel que toute modification
ultérieure de l’acte soit
détectable.
[24]
Article 7 de projet de loi 43-20 relatif aux services de confiance dans les
transactions électroniques.
[25]
Article 417-3 de DOC modifié par la loi 43-20.
[26]
Arrêt de la cour de cassation marocaine n°513/1, dossier commercial n
°1340/3/1/2014 en date de 15 décembre 2016.
[27]
Article 41 de la même loi.
[28]
Article 63 de la loi Algérien fixant des règles générales relatives à la
signature et à la certification électroniques « les certificats électroniques
délivrés par un prestataire de services de certification électronique établi
dans un pays étranger ont la même valeur que ceux délivrés par un prestataire
de services
de certification électronique établi en Algérie, à condition que ce prestataire
étranger agisse dans le cadre d’une convention de reconnaissance mutuelle
conclue par l’autorité »
انظر، أباهة فاطمة " شهادة التصديق الالكتروني كألية لضمان حجية
المعاملات الالكترونية في ضوء القانون رقم 15-04 المتعلق بالتوقيع والتصديق
الالكترونيين الجزائري" مجلة البحوث في الحقوق والعلوم السياسية، العدد 02،
جامعة ابن خلدون / تيارت.
[29] Article 36 alinéa 1 de la loi 43-20
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