عملية تسنيد الديون الرهنية ودورها في ضمان حقوق الدائن المرتهن - الدكتور حيداس محمد عالي، العدد 41 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث

 عملية تسنيد الديون الرهنية ودورها في ضمان حقوق الدائن المرتهن - الدكتور حيداس محمد عالي، العدد 41 من مجلة الباحث، منشورات موقع الباحث

لتحميل العدد الذي يشمل المقال بصيغة pdf الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/04/41-2022-26.html

الدكتور حيداس محمد عالي

       دكتور في القانون الخاص وأستاذ زائر بجامعة القاضي

   عياض –مراكش-

 عملية تسنيد الديون الرهنية ودورها في ضمان حقوق الدائن المرتهن

Le processus de titrisation de la créance hypothécaire et son rôle dans la garantie des droits du créancier hypothécaire

ملخص:

    يعتبر القانون رقم 10.98 أول قانون متعلق بعمليات تسنيد قروض الرهن العقاري، إضافة إلى كونه اللبنة الأولى التي تم عن طريقها إنشاء سوق الرهن العقارية بالمغرب، حيث توسعت إمكانيات التمويل عن طريق هذا النوع من القروض، لذا جاء هذا القانون في إطار إصلاح نظام تمويل السكن الذي يعد جزء من الاستراتيجية الرامية لتعزيز الشراكة بين القطاع العام والخاص.

وتهدف هذه الورقة البحثية إلى إبراز أهم محاور التجربة المغربية في ميدان عمليات التسنيد من حيث الجانب القانوني والمؤسساتي، وذلك من خلال استعراض مختلف العمليات التي يتم تنفيذها خاصة بعد تعديل القانون 10.98 وصدور القانون رقم 06.33 المغير والمتمم بالقانون رقم 119.12، والتي مست أصولا أخرى غير قروض الرهن العقاري، حيث يتم تحويلها عن طريق شركة مستقلة تسمى "صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد" إلى أوراق مالية والتي يتم إنشاؤها بمبادرة من مؤسسة إقراض يطلق عليها "المؤسسة المبادرة" ومؤسسة مسيرة كصندوق الإيداع والتدبير. هذا، بالإضافة إلى التطرق لمختلف الأطراف المتدخلة في هذا النوع من العمليات، من خلال اتباع منهج وصفي تحليلي وعرض مختلف الاحصائيات ذات الصلة بموضوع البحث.

      ولقد تم التوصل في ختام هذا البحث لمجموعة من النتائج المهمة التي اقترحنا لها عدة مقترحات عملية من شأن الأخذ بها تجاوز الثغرات القانونية والنقص التشريعي الذي طبع بعض مقتضيات قوانين التسنيد. 

-    Abstract:

      Law No. 10.98 is considered the first law related to mortgage loan securitization operations, in addition to being the first building block through which the mortgage market was established in Morocco, as the possibilities of financing expanded through this type of loans, so this law came within the framework of reforming the housing finance system that It is part of the strategy to strengthen the partnership between the public and private sectors.

      This research paper aims to highlight the most important aspects of the Moroccan experience in the field of securitization operations in terms of the legal and institutional aspect, by reviewing the various operations that are implemented, especially after the amendment of Law 10.98 and the issuance of Law No. Mortgage, as it is converted by an independent company called the “Security Collective Employment Fund” into securities, which is created at the initiative of a lending institution called the “Initiative Institution” and a marching institution such as the Deposit and Management Fund. This, in addition to addressing the various parties involved in this type of operation, by following a descriptive analytical approach and presenting the various statistics related to the subject of the research.

      At the conclusion of this research, a set of important results were reached, for which we proposed several practical proposals that would be taken to overcome the legal loopholes and the legislative deficiency that dictated some of the requirements of securitization laws.

 

 

 

 

-      مقدمة:

      تعتبر تقنية تسنيد الديون الرهنية أداة مالية ذات أصول أنجلو سكسونية تم استيرادها من الولايات المتحدة الأمريكية، حيث تعد هذه الأخيرة مهد ولادة وتطور هذه التقنية والتي جاءت بعد مبادرة من بعض الوكالات الفيدرالية على إثر أزمة صناديق التوفير، وما نتج عنها من أزمة في القطاع السكني بالنظر إلى النقص الذي عرفه تمويل هذا القطاع.^[1]

      وفي فرنسا طبقت تقنية تسنيد الديون الرهنية بموجب القانون رقم 88-1201^[2] الصادر بتاريخ 22 دجنبر 1988 المتعلق بتعديل هيئات التوظيف الجماعي للقيم المنقولة وإنشاء الصناديق المشتركة للديون، وكذلك بموجب المرسوم التطبيقي الصادر بتاريخ 9 مارس 1988، حيث شمل التسنيد أشكال الأصول من قروض رهنية وقروض السيارات وبطاقات السلف مع التركيز على القروض الرهنية.^[3]

      أما في المغرب، فقد أدى التراجع الملحوظ في نسبة القروض من طرف المؤسسات المالية لتمويل السكن الاجتماعي منذ صدور قانون 1993 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها^[4] (والذي تم تعديله وإلغاؤه بموجب القانون رقم 34.03^[5] والقانون رقم 103.12^[6]) نتيجة التغيرات الهيكلية التي شهدتها مؤسسة القرض العقاري والسياحي بمقتضى أحكام هذا القانون، أدى إلى صعوبات في تمويل الشطر الأول من البرنامج الوطني 200 ألف سكن اجتماعي، الشيء الذي أثار انتباه المسؤولين الحكوميين إلى الخلل الحاصل والمشاكل التي تعتري نظام تمويل السكن بالمغرب.

      وأمام هذه الوضعية المستعصية تم البحث عن أساليب وصيغ جديدة من شأنها إشراك ومساهمة القطاع البنكي في تمويل السكن الاجتماعي على المدى الطويل، وذلك بغية تغطية العجز الحاصل في هذا المجال عن طريق ترويج الأموال الضخمة المجمدة لديها^[7].

      ولهذه الأسباب وغيرها تم إصدار القانون رقم 10.98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية^[8]، والذي ساهم صدوره في خلق سوق رهنية أولية وثانوية بالمغرب بشكل فعلي، حيث تم التأسيس القانوني لأول صندوق توظيف جماعي للتسنيد بتاريخ 11 أبريل 2001، هذا الفضاء الخاص بالتداول المالي شكل قفزة نوعية للنظام المالي المغربي، إذ كمل مكونات أسواق الرساميل وساهم في رسم معالم المشهد المالي بالمغرب، فتسنيد الديون من الناحية المبدئية والنظرية أداة لتطوير السوق المالية ووسيلة لتمويل القطاع السكني^[9].

      وتأكيدا على نجاح هذه التجربة أصدر المشرع المغربي القانون رقم 06.33 المتعلق بتسنيد الأصول^[10] المغير والمتمم بموجب القانون رقم 119.12^[11]، حيث وسع من خلاله من طبيعة الديون التي يمكن تسنيدها وكذا الأطراف التي يمكن لها اللجوء إلى هذه التقنية التي تتميز بالتمويل المباشر.

      وللإلمام بهذه العملية نرى من الضروري التطرق بداية لتعريفها وتحديد الديون المعنية بها أي تحديد أنواعها (الفقرة الأولى)، ثم بعد ذلك نعرج بالدراسة على الفعاليات المشاركة في عملية تسنيد الديون الرهنية وكيفية سيرها، وكذا إبراز دورها في ضمان حقوق الدائن المرتهن (الفقرة الثانية)، على أن نختم هذا المطلب في الأخير بالتطرق إلى مزايا عملية تسنيد الديون الرهنية بالنسبة للدائن المرتهن (الفقرة الثالثة).

-      الفقرة الأولى: تعريف عملية تسنيد الديون الرهنية وتحديد أنواعها

      ينطوي الرهن الرسمي على العديد من المقتضيات الإيجابية التي من شأنها إنعاش قطاع التمويل العقاري وتشجيع الائتمان، وذلك لكونه يوفر نوعا من الطمأنينة لدى الدائنين خاصة البنوك ومؤسسات القرض التي تلعب دورا هاما في الحياة الاقتصادية، كما أن الآثار الهامة للرهن الرسمي خاصة بالنسبة لمؤسسات الائتمان هي التي دفعت العديد من التشريعات ومن ضمنها التشريع المغربي إلى ربط عملية التسنيد مرحليا بالديون المضمونة برهون رسمية.^[12]

      ولقد اجتهدت أغلب التشريعات التي اطلعنا عليها وكذلك العديد من فقهاء القانون وشراحه في تحديد ماهية عميلة تسنيد الديون الرهنية (أولا)، كما عملت على تحديد أنواعها، ومما ينبغي الإشارة إليه في هذا الصدد إلى أن المشرع المغربي لم يعتد في قانون تسنيد الديون الرهنية بكل الديون المضمونة بالرهون الرسمية بل حددها بشكل حصري (ثانيا).

-      أولا: تعريف عملية تسنيد الديون الرهنية

      يعد تسنيد الديون الرهنية ترجمة للمصطلح الفرنسي Titrisation des créances والذي يعني تخلي مؤسسة معينة عن ديونها لصندوق منظم قانونا قصد إصدار سندات تمثلها^[13]، ولقد ساهمت التشريعات الوضعية في تحديد ماهية عملية تسنيد الديون الرهنية، حيث أطلق عليها المشرع الفرنسي بمقتضى المادة 34 من القانون رقم 88-1201^[14] اسم "الصندوق المشترك للديون" وعرفه بأنه "ملكية مشتركة ينحصر غرضه في تملك ديون بقصد إصدار حصص ممثلة لتلك الديون في دفعة واحدة".^[15]

      أما المشرع المغربي فقد عرفها في المادة الثانية من القانون رقم 10.98 بما يلي: "التسنيد: العملية المالية المتمثلة في قيام صندوق توظيف جماعي للتسنيد بشراء ديون رهنية يؤدى ثمنها بواسطة حصيلة إصدار حصص ممثلة لتلك الديون وعند الاقتضاء بواسطة حصيلة إصدار اقتراض سندي معتمد على تلك الديون وذلك وفقا للأحكام الواردة في هذا القانون". كما عرفها أيضا بموجب المادة الثانية من القانون رقم 33.06 بأنها "التسنيد: العملية المالية المتمثلة في قيام صندوق توظيف جماعي للتسنيد بتملك ديون مؤسسة أو مجموعة مؤسسات مبادرة بواسطة إصدار حصص وعند الاقتضاء سندات دين"، بينما عرفها في البند الثاني من المادة الأولى من القانون رقم 119.12 بأنها "... العملية المالية المتمثلة، بالنسبة لصندوق توظيف جماعي للتسنيد، في إصدار سندات لإنجاز العمليات التالية:

1- تملك بشكل دائم أو مؤقت، أصول مؤهلة كما هو مشار إليها في المادة 16 من هذا الباب، لدى مؤسسة أو مجموعة مؤسسات مبادرة؛

2- أو منح قروض لمؤسسة أو لمجموعة مؤسسات مبادرة بهدف تمويل أو حيازة أصول مؤهلة، تستفيد من ضمانات متعلقة بهذه الأصول؛

3- أو ضمان مخاطر قرض أو تأمين".

      ويتضح من التعاريف أعلاه أن عملية تسنيد الديون الرهنية تتمثل في قيام صندوق جماعي للتسنيد بشراء ديون رهنية يؤدى ثمنها بواسطة حصيلة إصدار حصص وسندات قرض عند الاقتضاء،^[16] الأمر الذي يفيد أن تمويل الديون المعنية إلى سندات قابلة للتداول يتم عبر مرحلتين متلازمتين، بالنسبة للمرحلة الأولى تتمثل في قيام مؤسسات الائتمان بتفويت ديون معينة ومحددة شروطها طبقا للقانون إلى صندوق توظيف جماعي للتسنيد منشئ لهذا الغرض، بحيث تتم عملية التفويت بطريقة مباشرة بين المؤسسة المبادرة وصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أو عن طريق وسيط مالي. أما المرحلة الثانية ففيها تظهر الديون في شكل سندات، حيث أن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد يقوم بتمويل محفظة الديون التي تم اقتناؤها عن طريق إصدار حصص أو اقتراض سندي عند الاقتضاء في إطار عملية محددة آلياتها طبقا للقانون لتكتمل بذلك تركيبة عملية تسنيد الديون الرهنية.^[17]

      هذا، ولقد كانت عملية تسنيد الديون الرهنية محل اهتمام مختلف الفقه المغربي وكذلك المقارن، حيث اهتم فقهاء القانون وشراحه منذ السنوات الأولى لبروز هذه التقنية بإعطاء تعريف لها يتجاوز التعريف التشريعي ويسد الثغرات القانونية التي تركها، فبالنسبة للفقه المغربي فقد عرفها الأستاذ برادة محمد عز الدين بأنها "تقنية مالية تمكن مؤسسات الائتمان من تحويل ديونها إلى سندات قابلة للتداول عبر السوق المالية"^[18]، بينما عرفتها الأستاذة عائشة الشرقاوي المالقي بكونها "تحويل ديون مؤسسة ائتمان ما إلى سندات مالية مرورا بهيئة مستقلة تؤسس لهذا الغرض"^[19].

      أما فيما يخص التعريف الذي تقدم به الفقه المقارن فقد أكد الأستاذان Alain Choinnel وGerard Rouyer بأن الأمر يتعلق بتحويل الديون إلى سندات قابلة للتداول وعرفاها بأنها "آلية لتحويل القروض البنكية الممنوحة للزبناء من طرف مؤسسات الائتمان إلى منتوجات قابلة للتفويت عبر السوق إلى المستثمرين الماليين".^[20]  

      وبناء على ما تقدم، نستنتج بأن الديون الرهنية تتمثل في قيام مؤسسة القرض بتفويت مجموعة متجانسة من الديون في إطار عملية واحدة إلى بنية قانونية مختصة تحدث بمناسبة عملية التسنيد يمثلها صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، وهو عبارة عن ملكية مشتركة ينحصر غرضه في تملك ديون رهنية في حيازة مؤسسات ائتمان وأداء ثمنها بواسطة حصيلة إصدار حصص أو سندات قرض.

-      ثانيا: الديون الرهنية القابلة للتسنيد

      لقد تناول المشرع المغربي في البند الثالث من المادة الثانية من القانون القديم رقم 10.98 الديون الرهنية التي تخضع للتسنيد وحددها حصرا في الديون الممثلـة لقروض مضمونة برهون عقارية من الرتبة الأولى. وبالرغم من أن المشرع لم يحدد في هذه المادة مصدر الرهون التي يجب أن تضمن بها الديون لتكون قابلة للتسنيد، إلا أنه على الأقل حددها من حيث المحل الذي تنصب عليه، حيث أن المشرع نص في القانون السالف على أن الديون المراد تسنيدها يجب أن تكون مضمونة برهون عقارية، دون أن يستثني أي نوع من أنواع الرهون.^[21]

      وبعد إصدار القانون رقم 33.06 الجديد قام المشرع بتوسيع دائرة الديون التي يمكن تسنيدها، حيث نص في المادة 16 من ذات القانون على أن "الديون التي يمكن تسنيدها:

I.                   ديون:

- تتوفر على ضمانات رهينة تكون في حيازة الهيئات غير تلك الحائزة على الديون المشار إليها أدناه في هذه المادة؛

- مؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها المنظمة بأحكام القانون رقم 34.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها والناتجة عن عمليات الائتمان أو العمليات المعتبرة في حكمها، كما هو محدد في المادة 3 من القانون رقم 34.03؛

- المؤسسات العمومية وشركات الدولة وكذا الشركات التابعة العامة بمقتضى القانون رقم 69.00 المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيئات أخرى؛

- الأشخاص المعنويين المفوض إليهم أو الحائزين على إجازات استغلال المرافق العامة، مع مراعاة الموافقة المسبقة للسلطة المفوضة؛

- المقاولات التي ينظمها القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات والتي تهم عمليات التأمين والعمليات المعتبرة في حكمها كما هو محدد على التوالي في المادتين 159 و160 من القانون السالف الذكر رقم 17.99

      يمكن أن تنتج هذه الديون إما عن عقد أبرم سابقا أو يبرم لاحقا سواء تم تحديد مبلغ أو تاريخ الاستحقاق أم لا.

II.                 سندات الديون خاصة تلك القابلة للتداول والتي ينظمها القانون رقم 35.94، التي يمثل كل واحد منها حق دين على الهيئة التي تصدرها والقابلة للتحويل بقيدها في حساب أو عن طريق التداول باستثناء السندات التي تمكن بطريقة مباشرة أو غير مباشرة من المشاركة في رأسمال شركة".

      ويتضح من خلال نص المادة 16 أعلاه بأن المشرع قد وسع من نطاق الديون التي تشملها عملية التسنيد، حيث كانت في ظل المادة الثانية من القانون القديم رقم 10.98 تطبق على نوع واحد وهو الديون وهي التي تكون مضمونة برهون عقارية، فيما أصبحت على ضوء المادة 16 من القانون الجديد رقم 33.06 تشمل الديون التي  تتوفر على ضمانات رهنية تكون في حيازة الهيئات غير تلك الحائزة على الديون المشار إليها في ذات المادة، وكذلك سندات الديون خاصة تلك القابلة للتداول والتي ينظمها القانون رقم 35.94^[22] التي يمثل كل واحد منها حق دين على الهيئة التي تصدرها والقابلة للتحويل بقيدها في حساب أو عن طريق التداول، باستثناء السندات التي تمكن بطريقة مباشرة أو غير مباشرة من المشاركة في رأسمال شركة.

      علاوة على ذلك، فقد اشترط المشرع المغربي في الديون القابلة للتسنيد بموجب المادة 18 من القانون رقم 33.06 ألا تكون محل منازعة جدية وأن تكون في تاريخ تفويتها خالية من أي احتمال لعدم تحصيلها.^[23]

      ومما ينبغي الإشارة إليه في هذا الصدد هو أن المشرع المغربي بتحديده للديون القابلة للتسنيد يكون قد خالف بذلك ما هو معمول به في ظل التشريع الفرنسي، حيث أنه بصدور قانون 2 يوليوز 1992 المتمم بالمرسوم الصادر في 6 أكتوبر 1997 تم التوسيع من دائرة الديون الممكن تسنيدها لتشمل حتى الديون المجمدة والمشكوك فيها أو المتنازع بشأنها، وهو ما يشكل تليينا من المشرع الفرنسي لمفهوم الديون القابلة للتسنيد، فقد أصبحت عملية التسنيد في فرنسا تنصب على ديون مختلفة سواء كانت رهنية أو ممنوحة من أجل اقتناء السيارات وكذا ديون بطاقات الائتمان وغيرها من الديون الرهنية.^[24]

-      الفقرة الثانية: المؤسسات المشاركة في عملية تسنيد الديون الرهنية وكيفية تسييرها

      ترمي عملية تسنيد الديون الرهنية في أسمى أهدافها إلى إعادة التمويل من خلال استفادة المؤسسات البنكية والائتمانية من الديون المتوافرة لديها لإعادة تمويل ذاتها، وذلك عبر تفويتها إلى وحدة قانونية جديدة سميت بصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، هذا الأخير يقوم بتمويل شراء الديون من المؤسسات المذكورة عن طريق إصدارات أو سندات ممثلة لتلك الديون والموجهة أساسا للمستثمرين المحددين قانونا، ويتم تدبير هذا الصندوق من طرف مؤسسة قانونية سماها قانون تسنيد الديون الرهنية بمؤسسة التدبير والإيداع (CDG).^[25]

      وبالتالي، فعملية تسنيد الديون الرهنية لا تكتمل خيوطها إلا من خلال تدخل مجموعة من المؤسسات لتحريك العملية المذكورة والممثلين في المؤسسة المبادرة (أولا)، وكذلك صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد (ثانيا)، وأخيرا مؤسسة التدبير والإيداع (ثالثا).

-      أولا: المؤسسة المبادرة^[26]

      اعتبر المشرع المغربي المؤسسة المفوتة للديون كأحد المتدخلين الأساسيين وصاحبة المبادرة الرئيسية في عملية التسنيد، مراعيا في ذلك الهدف والفلسفة التي أطرت صدور واعتماد آلية تسنيد الديون، وهي إعطاء دفعة قوية للسوق الرهنية وإيجاد وسيلة مالية لضمان تمويل القطاع العقاري وخاصة القطاع السكني الذي عرف عجزا على مستوى التمويل.

      ولقد عرف المشرع المغربي في القانون القديم لتسنيد الديون الرهنية رقم 10.98 المؤسسة المبادرة في البند السابع من المادة الثانية من هذا القانون بأنها "... كل مؤسسة ائتمان معتمدة وفقا للنصوص التشريعية التي تنظمها، حائزة لديون رهنية ترغب في التخلي عنها جزءا أو كلا في إطار عملية من عمليات التسنيد مجراة وفقا لأحكام هذا القانون؛".

      غير أنه ومع صدور القانون رقم 33.06 جاء المشرع المغربي بتعريف آخر لهذه المؤسسة وهو الذي تضمنته مقتضيات البند السادس من المادة الثانية من القانون السالف الذكر والذي جاء فيه ما يلي: " مؤسسة مبادرة: شخص يرغب في التخلي عن الديون المشار إليها في المادة 16 أدناه، كلا أو جزءا، في إطار عملية تسنيد وفقا لأحكام هذا الباب؛".

      وبعد أن تم تغيير القانون رقم 33.06 وتتميمه بموجب بالقانون رقم 119.12 المتعلق بتسنيد الديون أصبحت تعرف المؤسسة المبادرة طبقا لمقتضيات البند السادس من المادة الثانية من ذات القانون بأنها "شخص، بما في ذلك الدولة وكل هيئة عمومية أخرى كما هي محددة في القانون رقم 69.00 المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيئات أخرى، أو هيئة تخضع لتشريع خاص، يلجأ لعملية تسنيد كما هو مشار إليها في المادة الأولى من هذا الباب؛".

 

      ومما يمكن ملاحظته من خلال التعريف الأخير الوارد في القانونين رقمي 33.06 و119.12 أن المشرع المغربي استعمل في هذين القانونين عبارة كل شخص يرغب في التخلي عن الديون، في حين استعمل في القانون القديم رقم 10.98 عبارة كل مؤسسة ائتمان، مما يدل على أن المشرع المغربي في القانون القديم قصر المؤسسة المبادرة على مؤسسات الائتمان فقط دون غيرها، الشيء الذي دفعه إلى التراجع عن هذا المقتضى في القوانين الجديدة التي تم إصدارها، حيث وسع من نطاق الأشخاص الذين يمكنهم اللجوء إلى التسنيد.^[27]

      هذا، ولقد خول المشرع المغربي من خلال القانونين رقمي 33.06 و119.12 للمؤسسة المبادرة دورا هاما على مستوى تسنيد الديون الرهنية، فكما يدل اسمها فإن مبادرة البدء في عملية تسنيد الديون ترجع إليها، إذ أنها تعمل على إعداد محفظة الديون الرهنية التي ترغب في تفويتها، وتنشئ بمبادرة مشتركة مع مؤسسة التدبير والإيداع وصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد تفوت إليها تلك الديون.

      كما أنها هي التي تقوم بانتقاء وتقدير محفظة ديونها المراد تفويتها إلى الصندوق المذكور أعلاه، وذلك وفق شروط اتفاقية التفويت التي تبرمها مع مؤسسة التدبير والإيداع، ويتم التخلي عن الديون المذكورة إما عن طريق البيع المباشر أو بواسطة وسيط مالي.^[28]

-      ثانيا: صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد

      يعد صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أهم فاعل من الفاعلين في عملية تسنيد الديون الرهنية، وهو عبارة عن ملكية مشتركة لا يتمتع بالشخصية الاعتبارية^[29]، وحسب مقتضيات المادة الثالثة^[30] من القانون رقم 119.12 ينحصر غرض صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد في إنجاز عمليات التسنيد المشار إليها في المادة الأولى من ذات القانون، ونشير في هذا الصدد إلى أن الإطار التعاقدي لجهاز التسنيد يثير مجموعة من الإشكالات خاصة فيما يتعلق بطبيعته القانونية.

1-     صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد ملكية مشتركة                                                                             

      اعتبر المشرع المغربي في المادة الرابعة من قانون 119.12 صندوق التوظيف الجماعي ملكية مشتركة، بالإضافة إلى الحصص التي تمثل حقوق ملكية مشتركة على مجموع أو بعض أصول صندوق التسنيد أو القسم المعني، كما استثناه من تطبيق أحكام الفصول من 960 إلى 981 من ق. ل. ع.

      إن هذه الخصائص لا يتصف بها صندوق التسنيد وحده، بل توجد هيئة أخرى تنضوي تحت مسمى "هيئات التوظيف الجماعي للقيم المنقولة" تتصف بنفس الخصائص، فهل يعتبر صندوق التوظيف الجماعي وجهين لعملة واحدة ويختلفان فقط في غرضهما المرتبط بمجال عملهما، أم أن هناك اختلاف حقيقي بينهما يجعل الصندوق كيان قائم بذاته لا علاقة له بنظام صندوق التوظيف المشترك؟

      على الرغم من نقط التقارب والتلاقي بين الصندوقين فإنهما يختلفان في عدة وجوه، بالنسبة للوجه الأول فإن هيئات التوظيف الجماعي للقيم المنقولة ينحصر موضوعها ووظيفتها في التوظيف الجماعي للقيم المنقولة، حيث أن موجوداتها تتألف من القيم المنقولة، بينما ينحصر غرض صندوق التوظيف الجماعي للسنيد في اكتساب الديون، مما يعني أن موجوداته تتألف من الديون فقط. أما الوجه الثاني فإن الحصص التي تصدرها هيأة التوظيف الجماعي للقيم المنقولة يستطيع المكتتبين فيها استرداد قيمتها متى شاءوا ذلك، بينما حصص صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد لا تقبل الاسترداد. وبخصوص الوجه الثالث فإن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد له طابع جامد ووقتي أو زائل، بينما الصندوق المشترك للتوظيف له طابع دائم ومتحرك.^[31] 

      تأسيسا على ما سبق، يمكن القول بأن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد كيان قانوني قائم بذاته له قواعده الخاصة التي تساير غرضه الذي أنشأ من أجله، وبالتالي فهو يختلف عن صندوق التوظيف المشترك ولا يعتبر هيئة من الهيئات المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة رغم ما قد يبدو بينهما من تقارب.^[32]

      من ناحية أخرى، فقد عمل المشرع المغربي على تحديد الطبيعة القانونية لصندوق التسنيد في كونه عبارة عن ملكية مشتركة، إلا أن هذا التحديد أثار إشكالا عمليا يتعلق بمحل الملكية المشتركة في عملية التسنيد، خصوصا إذا علمنا أن الملكية تنشأ بعد حوالة المؤسسة المبادرة لديونها إلى جهاز التسنيد والذي يصدر أوراق مالية لتلك الديون، فهل يعني ذلك أن محل الملكية المشتركة يرد على الديون المحالة؟

      لقد نص المشرع المغربي في القانون رقم 119.12 على أن الحصص الصادرة عن صندوق التسنيد تمثل حقوق ملكية مشتركة على مجموع أو بعض أصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أو القسم المعني^[33]، وهذا يعني أن حق الملكية سيحمل على الأصول والتي هي الديون المحالة، لكن أليس صاحب الدين يكتسب حقا شخصيا هو حق الدائنية وهو عبارة عن رابطة بين شخصين دائن ومدين، بينما حق الملكية هو حق عيني يرد على الأشياء، فكيف يمكن أن يرد حق الملكية على الديون؟

      من المسلم به أنه لا يمكن أن تكون العلاقة الشخصية موضوعا لحق الملكية، بيد أن الاحتياج لضمان تداول الديون قد فرض الأخذ بالفكرة السابقة وهي أن يكون الدين موضوعا لحق الملكية، مما يعني أن هناك مفهوما جديدا للملكية يرد على القيم وليس على الأشياء فقط، كما أن زوال الكيان المادي للقيم المنقولة جعل حق الملكية يرد على القيد في الحساب، وهذا يعني أن حق الملكية يمكن أن يرد على الحقوق الشخصية على عكس ما تذهب إليه النظرية التقليدية التي تجعل حق الملكية لا يرد إلا على الحقوق العينية^[34]. ومن أجل ضمان فعالية عملية التسنيد عمل المشرع على تنظيمها بقواعد خاصة تخرج عن القواعد المعروفة، وهذا كله من أجل خدمة الرهانات المالية والاقتصادية.

2-     تجريد صندوق التوظيف الجماعي من الشخصية المعنوية

      لقد عمل المشرع المغربي على تجريد صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد من الشخصية المعنوية، ويرجع ذلك إلى أسباب ضريبية تتجلى في تفادي الازدواج الضريبي، حيث خص المشرع صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد بعدة إعفاءات من الرسوم والضرائب من بينها رسوم التسجيل والتمبر، والضريبة المهنية (الباتانتا)، وكذلك الضريبة على الشركات، وأيضا واجب التضامن الوطني فيما يتعلق بالأرباح التي حققها الصندوق، إلا أن هذا الصندوق يبقى خاضعا رغم ذلك للالتزامات الضريبية التي ينص عليها القانون الجاري به العمل والمتمثل في ضريبة حاصلات التوظيف المالية ذات الدخل الثابت^[35]. ولقد تساءل جانب من الفقه المغربي عن غاية المشرع المغربي من هذه الاستثناءات، هل أراد بها خلق كيان قانوني جديد خاص بصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أم اختلط عليه الأمر عندما نقل محتوى هذا القانون عن نظيره الفرنسي؟

      وكإجابة عن هذا الإشكال ترى الأستاذة عائشة الشرقاوي المالقي بأنه إذا كان هناك من يرى بأن إسقاط الشخصية المعنوية عن الصندوق هي خاصية قانونية له، خصوصا إذا كان المقصود به خاصية سلبية، وبالتالي فإن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد من حيث طبيعته القانونية ما هو إلا كيان أو وحدة هدفها الوحيد الذي أسست من أجله هو اقتناء ديون معينة من مؤسسات الائتمان التي ترغب في بيعها ولإصدار سندات تمثلها^[36]. ومما تنبغي الإشارة إليه في هذا الشأن هو أن تجريد الصندوق من الشخصية المعنوية نتج عنه بعض الصعوبات العملية المرتبطة بالنظام القانوني للقيم المنقولة، وذلك بعد أن أضفى القانون صفة عدم التجسيد المادي للقيم المنقولة وأصبح يوجب تسجيل السندات الإسمية في حساب الشخص المعنوي الذي أصدرها^[37]. ومنه فإننا نتساءل عن كيفية التوفيق بين غياب الشخصية المعنوية للصندوق والالتزام بتسجيل الحصص الإسمية بالنسبة لمن أصدرها؟

      هذه الإشكالية أوجد لها المشرع المغربي حلا عندما اعتبر مؤسسة التدبير وكيلا لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، وسند ذلك ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 45 من القانون رقم 33.06^[38]، وإذا كان المشرع قد نص في هذا الأخير على تجريد صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد من الشخصية المعنوية، فإنه بصدور القانون الجديد للتسنيد رقم 119.12 أصبح بالإمكان أن يتمتع هذا الصندوق بالشخصية المعنوية، وذلك بقرار من مؤسسة التدبير مع مراعاة قيد صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد في السجل التجاري إعمالا لما نصت عليه مقتضيات الفقرة الأولى من المادة الرابعة من ذات القانون.

-      ثالثا: مؤسسة الإيداع والتدبير

      تعتبر مؤسسة الإيداع والتدبير أحد أبرز الفاعلين المهمين في عملية تسنيد الديون الرهنية، ونشير في هذا الصدد إلى أن من الأشياء الإيجابية التي جاء بها المشرع المغربي في القانون رقم 119.12 تأكيده على استقلال هاتين المؤسستين عن بعضهما البعض، حيث نص المشرع في المادة 49 على أنه: "يجب أن يعهد حفظ أصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد إلى مؤسسة إيداع وحيدة مستقلة عن مؤسسة التدبير..."، وعليه فإننا سوف نتناول كل مؤسسة على حدة.

1-     مؤسسة التدبير

      عرف المشرع المغربي مؤسسة التدبير في البند الرابع من المادة الثانية من القانونين رقمي 33.06 و119.12 بأنها "كل شخص اعتباري مشار إليه في المادة 39 من هذا الباب ومكلف بتدبير صندوق توظيف جماعي للتسنيد؛"، ولقد ذهب المشرع الفرنسي ومن بعده المشرع المغربي إلى جعل مهمة تسيير وتدبير صندوق التوظيف الجماعي بيد مؤسسة التدبير، هذه الأخيرة أوجب المشرع في المادة 37 من القانون رقم 33.06 أن تتخذ شكل شركة تجارية يكون غرضها الحصري هو إدارة الصندوق المشترك للديون، فضلا عن تحديده للشروط المتطلبة في هذه المؤسسة^[39]، ومما ينبغي الإشارة إليه في هذا الشأن هو أنه لا يمكن لمؤسسة التدبير ممارسة وظيفتها إلا بعد اعتمادها من مجلس القيم المنقولة، بحيث يتم التأكد من أهلية مؤسسة التدبير في إدارة الصندوق بما تتوفر عليه من إمكانيات مادية ومالية.^[40]

      وكما سبق القول، فإن وظيفة مؤسسة التدبير تبدأ من اللحظة الأولى لتأسيس جهاز التسنيد، فهي تشترك في عملية التأسيس مع المؤسسة المبادرة مع تحملها مسؤولية تسيير الصندوق باعتبارها وكيلة لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد لصالح حملة الحصص، ولقد نص المشرع الفرنسي على أن الهدف الحصري لشركة التدبير هو تسيير الصندوق المشترك للديون وتمثيله أمام الغير ورفع الدعوى أمام القضاء للدفاع عن مصالحه، حيث كيف الفقه الفرنسي هذه المسؤولية بالوكالة إلى أنها من نوع خاص^[41]. أما المشرع المغربي فقد نص في المادة 45 من القانون رقم 33.06 على أن مؤسسة التدبير تعد وكيلا لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، ويتحتم عليها تبعا لذلك التقيد بالأحكام المتعلقة بالالتزامات المترتبة على الوكيل والمنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود. وفي هذا الصدد يمكن التساؤل عن الجهة التي وكلت مؤسسة التدبير ما دام أن صندوق التوظيف الجماعي لا يتمتع بالشخصية المعنوية التي تمكنه من توكيل غيره للقيام بأعمال لحسابه، وأيضا ليس حاملي الحصص والسندات الذين ليس من حقهم توكيل غيرهم للقيام بأعمال لفائدة الصندوق المذكور. كما نتساءل أيضا هل يمكن لصندوق التوظيف الجماعي أن يوكل مؤسسة التدبير ما دام أن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد يمكن أن يتمتع بالشخصية المعنوية حسب ما نصت عليه المادة الرابعة من القانون رقم 119.12؟

      وكإجابة عن التساؤل الأول يرى الأستاذ سفيان ادريوش أن الأمر يتعلق بوكالة قانونية أي أن الموكل الحقيقي لمؤسسة التدبير هو المشرع الذي حدد إطار عمل هذه المؤسسة واعتبرها وكيلا عن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد وحدد الإطار القانوني والتنظيمي للقيام بأعمال الوكالة هذه^[42].

      أما فيما يتعلق بالإشكال الثاني وحيث أن مؤسسة التدبير تعتبر وكيلا لصندوق التسنيد، فإنه من خلال هذه الصفة تستطيع القيام بمجموعة من الوظائف والتي تم تعدادها في المادة 45 من القانون رقم 33.06 المغير والمتمم بالقانون رقم 119.12، وهذه الوظائف تتمثل فيما يلي:

-      تقوم إن اقتضى الحال، بأداء رأس المال والفوائد أو العلاوات أو الغرامات والمبالغ الأخرى المستحقة بموجب الالتزامات وفقا لمقتضيات نظام التسيير ولأحكام هذا الباب؛

-      تحصيل السيولة المتأتية من أصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، بما في ذلك الأداءات المسبقة المحتملة وحصيلة بيع الضمانات، وتوزيعها على حاملي الحصص وفقا لمقتضيات نظام التسيير ولأحكام هذا الباب؛

-      توظيف سيولة صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 52 من ذات القانون؛

-      تمارس جميع الحقوق الملازمة أو المتصلة بالديون المكونة لأصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد؛

-      تمثل صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أمام الأغيار وترفع الدعاوى أمام القضاء للدفاع عن حقوق ومصالح حاملي الحصص وسندات الدين عند الاقتضاء؛

-      يمكنها القيام لحساب صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد بعمليات تغطية، ويجب أن تنجز هذه العمليات في إطار عملية التسنيد أو لغرض مطابقة التدفقات المالية التي يتلقاها صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد مع تلك التي يجب عليه دفعها إلى حاملي الحصص وسندات الدين عند الاقتضاء، ويجب أن ينص صراحة على هذه العمليات في نظام التسيير، ولا يمكن لمؤسسة التدبير استخدام أصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد لأغراضها الخاصة.

2-    مؤسسة الإيداع

      تحظى مؤسسة الإيداع بمكانة كبيرة في عملية التسنيد، حيث اعتبرها المشرع المغربي في أول قانون للتسنيد رقم 10.98، وكذلك في التعديلين الذين عرفهما هذا الأخير بموجب القانونين رقمي 33.06 و119.12، بأنها من بين الفاعلين الأساسيين في عملية تسنيد الديون الرهنية، وقد عرفها المشرع في المادة الثانية من هذا الأخير بأنها "كل شخص اعتباري مشار إليه في المادة 48 من هذا الباب ومكلف بحفظ أصول صندوق توظيف جماعي للتسنيد".

      وبالرجوع إلى المادة 48^[43] من القانون رقم 33.06 المغير والمتمم بالقانون رقم 119.12 نجد بأن المشرع حصر مزاولة مهام مؤسسة الإيداع في المؤسسات التالية:

-      البنوك المعتمدة وفقا للنصوص التشريعية التي تنظمها؛

-      صندوق الإيداع والتدبير؛

-      المؤسسات التي يكون مقرها الاجتماعي بالمغرب والتي يتمثل غرضها في عمليات الإيداع والائتمان أو الضمان وتدبير الأموال وعمليات التأمين وإعادة التأمين.

      ومما ينبغي الإشارة إليه في هذا الشأن هو ضرورة عدم اجتماع مهمة التدبير والإيداع في يد مؤسسة واحدة، وذلك حماية لحقوق حاملي الحصص ولكي تتمكن مؤسسة الإيداع من أداء دور الرقابة على مؤسسة الإدارة، بيد أنه يمكن لمحيل المحفظة المالية أو أي مؤسسة مكلفة بتحصيل الديون المحالة القيام بمهمة الإيداع لأن من مصلحتهما الحفاظ على الديون المحالة وعلى حقوق حاملي الحصص، وكان الهدف من اشتراط المشرع ضرورة أن يكون المقر الرئيسي لمؤسسة الإيداع في المغرب هو خضوعها لنفس القانون الذي يخضع له صندوق التسنيد تحقيقا للأمان والضمان بالنسبة لحقوق حاملي الحصص.^[44]

      وإذا كان المشرع المغربي قد حدد مهام مؤسسة التدبير على سبيل الحصر، فإن الأمر نفسه ينطبق على مهام مؤسسة الإيداع، حيث جاءت المادة 49 من القانون رقم 33.06 المغير والمتمم بالقانون رقم 119.12 شاملة لهذه المهام، وتتمثل مهام مؤسسة الإيداع في حفظ أصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد وهو مقتضى أساسي بالنسبة لمؤسسة الإيداع^[45]، كما تقوم أيضا بالمحافظة على الأصول وما يتبعها من حقوق وضمانات عند الاقتضاء، ولا يعني هذا أن المودع لديه يصبح مالكا لتلك الموجودات حتى يتسنى له حفظها، وإنما هو يحفظ وثائق الديون المحالة، ونتيجة لذلك فإن دائنيه لا يمكنهم التنفيذ على موجودات الصندوق لأنها لا تدخل في ذمته المالية، بينما العقود والمستندات المتعلقة بالديون المحالة^[46] وجميع توابعها وضماناتها المرتبطة بها، فإنها تبقى المؤسسة المكلفة بالتحصيل سواء كان المحيل نفسه أو أي مؤسسة أخرى لتتمكن من أداء مهمة التحصيل المنوط بها.^[47]    

      علاوة على ذلك، تتولى مؤسسة الإيداع وظيفة الرقابة على صحة قرارات مؤسسة التدبير، حيث تمتد هذه الرقابة إلى حين تصفية الصندوق، ولا يعني هذا أن مؤسسة التدبير لا يمكنها القيام بأي مهمة إلا بعد الموافقة المسبقة لمؤسسة الإيداع، وإنما كل ما في الأمر أن تكون هذه الأخيرة على علم بكل القرارات، لذلك تعتبر تلك الرقابة لاحقة على القرارات التي تتخذها مؤسسة التدبير.

 

-      الفقرة الثالثة: مزايا عملية تسنيد الديون الرهنية بالنسبة للدائن المرتهن

      إن تسنيد الديون الرهنية هو تقنية مالية معقدة تنطوي على تفويت المؤسسة المبادرة لديون معينة إلى صندوق في شكل حساب نشأ لهذه الغاية، وذلك مقابل ثمن يؤديه هذا الأخير للمؤسسة المذكورة، هذا الثمن هو حصيلة إصدار حصص ممثلة لتلك الديون وبشكل عرضي سندات قرض معتمدة على الديون المذكورة، فالأمر برمته ينطوي على توفير السيولة المالية للمؤسسة المبادرة.^[48]

      وباستقراء المقتضيات القانونية المنظمة لتسنيد الديون الرهنية يمكن رصد مجموعة من المزايا الإيجابية لعملية تسنيد الديون الرهنية لفائدة مؤسسات الائتمان بشكل خاص، والمتمثلة بالخصوص في تحويل مخاطر الديون (أولا) وتشجيع مؤسسات الائتمان على تمويل القروض الطويلة الأمد (ثانيا).

-      أولا: تحويل مخاطر الديون

      يؤدي إسقاط الديون الرهنية من حساب حصيلة مؤسسات الائتمان إلى تفادي مخاطرها وتحويلها مع الديون إلى صندوق الوظيف الجماعي للتسنيد، فنظرية مخاطر الديون هي الهاجس الرئيسي لنشاط مؤسسات الائتمان والسلطات النقدية، حيث تتفاوت معدلات المخاطر بحسب نوعية الديون ومدة حياتها، وهو يستلزم من المؤسسات المعنية معالجة مستمرة وتسييرا محكما وتقييما دقيقا وهو ما يكلفها نفقات أخرى لتدبير مخاطر القروض، كما أن فرض معدلات موحدة لمخاطر الديون قد ينطوي في حد ذاته على مخاطر تترتب عما قد تحمله تلك المعدلات من مغالطات تخص التنبؤ بالمخاطر في غياب أجهزة داخلية متطورة لتقييم مخاطر الديون.^[49]

      وعلى الرغم من أهمية الدور الذي يلعبه البنك مانح الائتمان في مساعدة زبنائه على تنفيذ عملياتهم التجارية والصناعية التي لا تكفيهم أموالهم الذاتية في تنفيذها، إلا أن هناك مخاطر تنشأ عن منح الائتمان البنكي^[50] وإن كان مضمونا برهون رسمية، وذلك أمام خطر تراجع ثمن العقار في بعض الأحيان، حيث عرف المغرب انخفاضا في أثمنة العقارات سنة 1992-1993، فضلا عن خطر عدم الداء وخطر الداء المسبق.^[51]

      وبالتالي، فإن تفويت تلك الديون يريح مؤسسات الائتمان من الآثار السلبية للمخاطر التي تنطوي عليها محفظة ديونها على وضعيتها المالية، كما تعفيها من تكاليف تدبير تلك المخاطر. وتتجلى آلية تسنيد الديون المتعلقة بتحويل مخاطر الديون بالنسبة لمؤسسات الائتمان بشكل واضح في الدول التي تبنت توسيع نطاق الديون الممكن تسنيدها كالولايات المتحدة الأمريكية وفرنسا^[52]، إذ أن آلية التسنيد تسمح بتدبير جيد للمخاطر المتعلقة بالقروض خاصة تلك التي تكون نسبة ترجيح الخطر فيها مرتفعة، إضافة إلى احتواء خطر سعر الفائدة وخطر سعر العملة بالنسبة للأموال المجمدة ذات المد الطويل كالديون العقارية.

      وفي المغرب، فإن تسنيد الديون الرهنية تخول للمؤسسة المبادرة بتحويل مخاطر ديونها إلى حاملي الحصص الصادرة عن صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أو إلى شركات التأمين، ويشير البعض إلى ان نسبة ترجيح الخطر في الديون الرهنية بالمغرب يساوي 20 بالمائة وهو ما يساعد على تقليص سعر الفائدة^[53]، إلا أن الخطر المذكور يدخل في خانة المخاطر المتوقعة أما معدل الخطر الحقيقي قد يفوق بكثير المعدل المتوقع، وهو ما يصعب ضبطه دون التوفر على أجهزة داخلية ذات ميزة عالية في مجال مخاطر القروض، وذلك لرصد هامش الفرق بين المعدل المتوقع والمعدل الفعلي للمخاطر في دين معين.

      لأجل ذلك، نقترح ضرورة تعزيز مؤسسات الائتمان لأجهزتها الداخلية لضبط مختلف الإحصائيات والمعطيات المرتبطة بالديون ومخاطرها قصد تدبير الديون المراد تفويتها، وكذلك بقصد الاستفادة أكثر من إيجابية عملية تسنيد الديون المتمثلة في تحويل مخاطر الديون، بغية احتوائها والحفاظ على سلامة الوضعية لمؤسسات الائتمان.

-      ثانيا: تشجيع مؤسسات الائتمان على تمويل القروض الطولة الأمد

      إن آلية تسنيد الديون الرهنية تمكن من تعبئة الادخار من طرف مؤسسات الائتمان وتوجيهه إلى تمويل القروض في إطار سياسة ضبط التوازن الاقتصادي بين الادخار والاستثمار، وبالتالي تمكنها من الاستجابة لطلبات القرض^[54]، فسلوك عملية التسنيد يمكن البنوك من التوفر على السيولة اللازمة، والابتعاد عن مخاطر فقدان هذه السيولة، وذلك عن طريق نهج الوسائل الكفيلة بتمكين المؤسسة من إعادة تمويل مواردها بشروط تشجيعية وتقليص اللجوء إلى وسائل إعادة التمويل التقليدية.^[55]

      وعليه، بات من الممكن للمؤسسات المبادرة إعادة التمويل حتى في الحالة التي تكون فيها ذات اكتفاء ذاتي من حيث الأصول، ومع ذلك لا يمكن الحسم بسيطرة عملية إعادة التمويل بواسطة التسنيد على طرق إعادة التمويل التقليدية، فبالرغم من كون تكلفة التسنيد أقل من تكلفة إعادة التمويل بالطرق التقليدية، فإن حياة صندوق التوظيف الجماعي تكون محددة، بينما تظل الطرق الأخرى أبدية وأصلية بالنسبة لمؤسسة القرض. 

-      خاتمة:

      وفي الختام لم يبقى إلا أن نؤكد على أن عملية التسنيد بدأت تكتسب أهمية كبيرة في الأسواق المالية الغربية والعربية، كما أضحت محركا أساسيا لعملية الإصلاح في النظام المالي لمختلف الدول، وثورة في صناعة الخدمات المالية والمصرفية لما لها من أبعاد مصرفية واقتصادية واستراتيجية.

      هذا، ويعد إيجاد بيئة ملائمة لعمليات التسنيد أمرا ضروريا لإنجاحها، ومما لا شك فيه أن الخصائص التي يتميز بها النظام المالي المغربي وخاصة على صعيد النظام المصرفي والسوق المالية قد ساعد على إرساء قواعد عمليات التسنيد بالمغرب، بالإضافة إلى الإطار القانوني الملائم والذي ألم بكل المسائل التي قد تطرح على مستوى هذه العمليات خاصة مع وجود هيئة متخصصة في الهندسة المالية والتسنيد.

      ولقد تم من خلال هذا البحث التوصل إلى مجموعة من النتائج التي تستوجب بالضرورة إيجاد مقترحات لها.

1-     الاستنتاجات:

-      تسنيد الديون الرهنية هو تقنية مالية معقدة تنطوي على تفويت المؤسسة المبادرة لديون معينة إلى صندوق في شكل حساب نشأ لهذه الغاية، وذلك مقابل ثمن يؤديه هذا الأخير للمؤسسة المذكورة؛

-      توسيع المشرع المغربي لنطاق الديون التي تشملها عملية التسنيد، بعد أن كان مقتصرا على الديون الممثلـة لقروض مضمونة برهون عقارية من الرتبة الأولى؛

-      المشرع المغربي في القانون القديم رقم 10.98 قصر المؤسسة المبادرة على مؤسسات الائتمان فقط دون غيرها، الشيء الذي دفعه إلى التراجع عن هذا المقتضى في القوانين الجديدة التي تم إصدارها، حيث وسع من نطاق الأشخاص الذين يمكنهم اللجوء إلى التسنيد؛

-      صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد كيان قانوني قائم بذاته له قواعده الخاصة التي تساير غرضه الذي أنشأ من أجله، وبالتالي فهو يختلف عن صندوق التوظيف المشترك ولا يعتبر هيئة من الهيئات المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة رغم ما قد يبدو بينهما من تقارب.

-      آلية التسنيد تسمح بتدبير جيد للمخاطر المتعلقة بالقروض خاصة تلك التي تكون نسبة ترجيح الخطر فيها مرتفعة، إضافة إلى احتواء خطر سعر الفائدة وخطر سعر العملة بالنسبة للأموال المجمدة ذات المد الطويل كالديون العقارية؛

-      عملية تسنيد الديون الرهنية تمكن من تعبئة الادخار من طرف مؤسسات الائتمان وتوجيهه إلى تمويل القروض في إطار سياسة ضبط التوازن الاقتصادي بين الادخار والاستثمار، وبالتالي تمكنها من الاستجابة لطلبات القرض؛

2- المقترحات

      انطلاقا من الاستنتاجات السالفة الذكر أعلاه، فإننا نقترح ما يلي:

-      إعادة النظر في القوانين التي لها صلة بالمجال العقاري بتسنيد الديون الرهنية اقتداء بالدول التي عرفت هذا النظام وحققت نتائج ملموسة؛

-      عدم المس بنظام التحفيظ العقاري الذي حقق نجاحات هامة في تثبيت الملكية العقارية وضمان الطمأنينة الحقوقية للمتعاملين في العقارات المحفظة؛

-      ضرورة إعادة النظر في النظام الأساسي لكل الأطراف المتدخلة في هذا النوع من العمليات خاصة ما يتعلق بنوعية الحصص المصدرة والضمانات المرتبطة بها؛

-      ضرورة توسيع فئة المستثمرين المؤهلين قانونا للاستثمار في حصص صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد؛

-      تبني آلية واضحة لإعلام المدينين بعملية التنازل أو التفويت لديونهم لصالح الصناديق من أجل إضفاء المزيد من الشفافية على هذا النوع من العمليات؛

 

 

 

 

 

-      لائحة المراجع:

-                       أولا: المراجع باللغة العربية:

-                       امحمد لفروجي، "العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي"، مطبعة النجاح الجديدة، ط 1، الدار البيضاء، 1998.

-                       امحمد لفروجي، "القانون البنكي المغربي وحماية حقوق الزبناء"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، 1996/1997.

-                       سفيان ادريوش، "تسنيد الديون الرهنية –مقاربة قانونية ومالية-"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، 2004/2005.

-                       سناء ترابي، "حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، 2008/2009.

-                       عائشة الشرقاوي المالقي، "تسنيد الديون الرهنية، قراءة في قانون التسنيد المغربي"، المجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد، ع مزدوج 33-34، س 2000.

-                       عبد الكريم العيوني، "انتقال الالتزام، دراسة مقارنة في ضوء التطبيقات المعاصرة"، دار نشر المعرفة، الرباط، 2016.

-                       عز الدين بنستي، "تسنيد الديون الرهنية"، مجلة الحدث القانوني، ع 16، ماي 1999، ص 8.

-                       كريم تراب، "تسنيد الديون في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، 2009/2010.

-                       يوسف بن الزاوية، "تداول الضمان العيني في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، 2002/2003.

-      ثانيا: المراجع باللغة الأجنبية

-             Alain Choinel et Gerard Rouyer, "Le marché financier, structures et acteurs", Banque éditeur, 7^ème éd, France, 2000.

-             Antoine Frachot et Christian Gourioux, "Titrisation et remboursement anticipés", éd. Economica, paris, 1995.

-             Berrada Mohamed Azzedine, "Les nouveaux Marchés des capitaux au Maroc", Société d' Edition et de Composition Euro-Africaine, Casablanca, 1998.

-             Berrada Mohamed Azzedine, "Les techniques de la banque, du crédit de la commerce extérieur au maroc", Société d' Edition et de Composition Euro-Africaine, 4éme édition, Casablanca, 2000.

-             Tabatoni (P) et Roule (F), "La dynamique Financière", éd. d’organisation, Paris, 1988.

-             Thierry (G) et Garonne (J), "La titrisation, Aspect juridique et financier", Ed. Economica, France, 1997.

---

[1]- Thierry (G) et Garonne (J), "La titrisation, Aspect juridique et financier", Ed. Economica, France, 1997, p 12.

[2]- Loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances, JORF du 31 décembre 1988.

[3]- Berrada Mohamed Azzedine, "Les techniques de la banque, du crédit de la commerce extérieur au maroc", Société d' Edition et de Composition Euro-Africaine, 4éme édition, Casablanca, 2000, p 129 et 130.

[4]- ظهير شريف رقم 1.93.147 صادر 15 من محرم 1414 (6 يوليو 1993) معتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها، ج. ر عدد 4210 بتاريخ 07/07/1993، ص 1156.

[5]- ظهير شريف رقم 1.05.178 صادر في 15 من محرم 1427 (14 فبراير 2006) بتنفيذ القانون رقم 34.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، ج. ر عدد 5397 بتاريخ 20/02/2006، ص 435.

[6]- ظهير شريف رقم 1.14.193 صادر في فاتح ربيع الأول 1436 (24 ديسمبر 2014) بتنفيذ القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، ج. ر عدد 6328 بتاريخ فاتح ربيع الآخر 1436 (22 يناير 2015)، ص 462.

[7]- عز الدين بنستي، "تسنيد الديون الرهنية"، مجلة الحدث القانوني، ع 16، ماي 1999، ص 8.

[8]- ظهير شريف رقم 1.99.193 صادر في 13 من جمادى الأولى 1420 (25 أغسطس 1999) بتنفيذ القانون رقم 10.98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية، ج. ر عدد 4726 بتاريخ 16/09/1999، ص 2270.

[9]- سفيان ادريوش، "تسنيد الديون الرهنية –مقاربة قانونية ومالية-"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، 2004/2005، ص

[10]- ظهير شريف رقم 1.08.95 صادر في 20 من شوال 1429 (20 أكتوبر 2008) بتنفيذ القانون رقم 33.06 المتعلق بتسنيد الديون والمغير والمتمم للقانون رقم 94.35 المتعلق ببعض سندات الديون القابلة للتداول والقانون رقم 24.01 المتعلق بعمليات الاستحفاظ، ج. ر عدد 5684 الصادرة بتاريخ 21 ذو القعدة 1429 (20 نوفمبر 2008).

[11]- ظهير شريف رقم 1.13.47 صادر في فاتح جمادى الأولى 1434 (13 مارس 2013) بتنفيذ القانون رقم 119.12 المغير والمتمم للقانون رقم 33.06 المتعلق بتسنيد الديون والقانون رقم 24.01 المتعلق بعمليات الاستحفاظ، ج. ر عدد 6184 الصادرة بتاريخ 28 شوال 1434 (ع سبتمبر 2013).

[12]- سناء ترابي، "حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، 2008/2009، ص 241.

[13]- Tabatoni (P) et Roule (F), "La dynamique Financière", éd. d’organisation, Paris, 1988, p 106.

[14]- Loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances, JORF n° 305, Année 120e, du 31 décembre 1988, p 16736.

[15]- La première alinéa de l’article 34 du loi n°88-1201 stipule que:

"Le fonds commun de créances est une copropriété qui a pour objet exclusif d'acquérir des créances et d'émettre des parts représentatives de ces créances".

[16]- عز الدين بنستي، م. س، ص 8.

[17]- Berrada Mohamed Azzedine, "Les nouveaux Marchés des capitaux au Maroc", Société d' Edition et de Composition Euro-Africaine, Casablanca, 1998, p 228.

[18]- Berrada Mohamed Azzedine, "Les techniques de la banque, du crédit de la commerce extérieur au Maroc", op. cit, p 131.

[19]- عائشة الشرقاوي المالقي، "تسنيد الديون الرهنية، قراءة في قانون التسنيد المغربي"، المجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد، ع مزدوج 33-34، س 2000، ص 31.

[20]- Alain Choinel et Gerard Rouyer, "Le marché financier, structures et acteurs", Banque éditeur, 7^ème éd, France, 2000, p 389.

[21]- ويعتقد الأستاذ سفيان ادريوش -ونحن نميل إلى هذا الاعتقاد- بأن الرهن المقصود في قانون تسنيد الديون الرهنية هو الرهن الرسمي سواء الرضائي أو الجبري دون الحيازي، على أساس أن نقل الحيازة من شأنه أن يعطل تطور آلية القرض الرهني عموما وآلية تسنيد الديون خصوصا. للمزيد أنظر:

- سفيان ادريوش، م. س، ص 163.

[22]- ظهير شريف رقم 1.95.3 صادر في 24 شعبان 1415 (26 يناير 1995) بتنفيذ القانون رقم 35.94 المتعلق ببعض سندات الديون القابلة للتداول (المتمم بالقانون رقم 35.96 والقانون رقم 33.06)، ج. ر عدد 4293 بتاريخ 08/02/1995، ص 294.

[23]- تنص المادة 18 من قانون 33.06 على أنه:

"لا يجوز لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد تفويت الديون غير المستحقة وغير الحال أجلها التي تملكها من مؤسسة أو مؤسسات مبادرة في إطار عملية تسنيد إلا إذا تبين، بعد تملكها من طرف الصندوق، أنها غير مطابقة لنظام التسيير.

استثناء من أحكام الفقرة الأولى أعلاه، وإذا نص نظام التسيير على ذلك، يمكن تفويت مجموع الديون التي تم تملكها من مؤسسة أو مؤسسات مبادرة في إطار عملية تسنيد وفي دفعة واحدة في الحالات التالية:

- عندما تقل قيمة الديون عن 10% من الحد الأقصى لقيمة الديون المسجلة منذ إحداث صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد؛

- عندما تكون الحصص في حوزة حامل واحد وبطلب منه؛

- في حالة تصفية صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد".

[24]- Alain Choinel et Gerard Rouyer, op. cit, p 392.

[25]- سناء ترابي، م. س، ص 247.

[26]- المؤسسة المبادرة (établissement initiateur) هي مؤسسة قرض معتمدة طبقا للقانون الجاري به العمل، تتوفر على ديون رهنية تريد التخلي عنها جزءا أو كلا في إطار عملية من عمليات التسنيد. أنظر:

- عز الدين بنستي، م. س، ص 8.

[27]- كريم تراب، "تسنيد الديون في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، 2009/2010، ص 48.

[28]- سفيان ادريوش، م. س، ص 118.

[29]- غير أنه يمكن أن يتمتع بالشخصية المعنوية حسب مستجدات المادة الرابعة من قانون 119.12 التي نصت على أن:

"يعتبر صندوق التسنيد ملكية مشتركة لا تتمتع بشخصية اعتبارية. غير أنه يمكن لصندوق التسنيد أن يتمتع بالشخصية الاعتبارية تخضع للقانون الخاص بقرار من مؤسسة التدبير مع مراعاة قيد صندوق التسنيد في السجل التجاري. ويتخذ هذا القرار عند تأسيس صندوق التسنيد ويعتبر قرارا لا رجعة فيه.

يكتسب صندوق التسنيد الشخصية الاعتبارية ابتداء من تاريخ قيده في السجل التجاري. وترسل مؤسسة التدبير إلى مجلس القيم المنقولة نسخة من السجل التجاري المتعلق بصندوق التسنيد المذكورة.

يعتبر صندوق التسنيد أو كل قسم منه مؤسسا بصفة صحيحة بمجرد إصدار حصتين على الأقل ممثلة للأصول المخصصة لصندوق التسنيد أو لقسم من أقسامه، وإن كانت هاتين الحصتين في حوزة حامل واحد ولم ينجز صندوق التسنيد أي عملية تسنيد في تاريخ تأسيسه.

تمثل الحصص حقوق ملكية مشتركة على مجموع أو بعض أصول صندوق التسنيد أو القسم المعني.

لا تطبق على صناديق التسنيد التي لا تتوفر على الشخصية الاعتبارية أحكام الفصول من 960 إلى 981 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود، كما وقع تغييره وتتميمه.

ولا يعد صندوق التسنيد، سواء كان متمتعا أولا بالشخصية الاعتبارية، شركة مدنية أو تجارية أو شركة محاصة".

[30]- تنص المادة الثالثة من قانون 119.12 على أنه:

"ينحصر غرض صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد في إنجاز عمليات التسنيد المشار إليها في المادة الأولى أعلاه. وتأخذ صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد، شكل صناديق التسنيد المحددة في المادة 4 أدناه، أو شركات التسنيد المحددة في المادة 4-1 أدناه. 

يمكن لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد أن يتوفر على عدة أقسام أو أن يخلق أقساما جديدة خلال فترة نشاط الصندوق إذا نص نظام تسييره على ذلك. كل قسم يقوم بإصدار سندات ممثلة لأصول صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد المخصصة له.

إذا كان صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد يتكون من عدة أقسام، يمكن التنصيص على أحكام خاصة بكل قسم ضمن نظام تسيير الصندوق.

يمكن أن تصنف صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد أو أقسامها عند الاقتضاء، في مجموعات، أو مجموعات فرعية عند الاقتضاء، خاصة بالنظر لخاصيات عملية التسنيد التي تنجزها وفق كيفيات تحدد بنص تنظيمي.

يؤسس صندوق توظيف جماعي للتسنيد أو قسم جديد، عند الاقتضاء، بمبادرة من مؤسسة تدبير التي تعين مؤسسة إيداع.

وتقوم مؤسسة التدبير بإعداد نظام تسيير صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد المنصوص عليه في المادة 32 أدناه".

 

[31]- عبد الكريم العيوني، "انتقال الالتزام، دراسة مقارنة في ضوء التطبيقات المعاصرة"، دار نشر المعرفة، الرباط، 2016، ص 133 وما بعدها.

[32]- سفيان ادريوش، م. س، ص 131.

[33]- تنص الفقرة الرابعة من المادة 4 من قانون 119.12 على انه:

" تمثل الحصص حقوق ملكية مشتركة على مجموع أو بعض أصول صندوق التسنيد أو القسم المعني".

[34]- عبد الكريم العيوني، م. س، ص 137.

[35]- كريم تراب، م. س، ص 78.

[36]- عائشة الشرقاوي المالقي، م. س، ص 39 وما بعدها.

[37]- عبد الكريم العيوني، م. س، ص 140.

[38]- نصت الفقرة الثانية من المادة 45 من القانون رقم 33.06 على أنه:

"...دون الإخلال بالالتزامات الأخرى المنصوص عليها في هذا الباب، تعد مؤسسة التدبير وكيلا لصندوق التوظيف الجماعي للتسنيد ويتحتم عليها تبعا لذلك التقيد بالأحكام المتعلقة بالالتزامات المترتبة على الوكيل كما ينص عليه الباب السادس من الكتاب الثاني من الظهير الشريف المشار إليه أعلاه الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود...".

[39]- تنص المادة 37 من القانون رقم 33.06 على أنه:

" لا يمكن أن تمارس مهمة مؤسسة تدبير صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد إلا الشركات التجارية المستوفية للشروط التالية:

1. أن يقتصر غرضها حصرا على إنجاز عمليات تسنيد وتدبير صندوق أو مجموعة صناديق توظيف جماعي للتسنيد؛

2. أن يكون مقرها الاجتماعي بالمغرب؛

3. أن يكون رأسمال الشركة محررا بكامله عند تأسيسها وألا يقل مبلغه عن الحد الأدنى المحدد من قبل الإدارة، بعد استطلاع رأي مجلس القيم المنقولة. لا يمكن أن يقل الحد الأدنى المذكور عن مليون درهم؛

4. أن تقدم الضمانات الكافية فيما يخص تنظيمها وإمكانياتها التقنية والبشرية والتجربة المهنية لمسيريها؛

5. يجب أن تتوفر على قدرات مستقلة تمكنها من تقدير تطور الديون التي تتملكها صناديق التوظيف الجماعي للتسنيد التابعة لها وتمكنها، في حالة الضرورة، من تنفيذ الضمانات الممنوحة لهذه الصناديق؛

6. يجب ألا يكون مسيروها قد تعرضوا للإدانات المنصوص عليها في المادة 38 من هذا الباب؛

7. أن يلتزم مسيروها باحترام قواعد مزاولة المهنة وأخلاقياتها المحددة في الدوريات المقررة من قبل مجلس القيم المنقولة

والمنصوص عليها في المادة 2.4 من الظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون رقم 1.93.212 الصادر في 4 ربيع الآخر 1414 (21

سبتمبر 1993) وبالسهر على احترامها وتطبيقها من طرف المستخدمين العاملين تحت مسؤوليتهم.

يجب الإبقاء على الشروط المشار إليها أعلاه طيلة مدة ممارسة مؤسسة التدبير لمهامها في تدبير صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد".

[40]- كريم تراب، م. س، ص 21.

[41]- عبد الكريم العيوني، م. س، ص 147.

[42]- سفيان ادريوش، م. س، ص 166.

[43]- تنص المادة 48 من القانون رقم 33.06 على أنه:

"لا يحق مزاولة مهام مؤسسة الإيداع إلا للمؤسسات التالية:

- البنوك المعتمدة وفقا للنصوص التشريعية التي تنظمها؛

- صندوق الإيداع والتدبير؛

- المؤسسات التي يكون مقرها الاجتماعي في المغرب والتي يتمثل غرضها في عمليات الإيداع أو الائتمان أو الضمان أو تدبير الأموال أو عمليات التأمين وإعادة التأمين. ويجب أن ترد هذه المؤسسات في قائمة تحصرها الإدارة بعد استطلاع رأي مجلس القيم المنقولة".

[44]- عبد الكريم العيوني، م. س، ص 150.

[45]- كريم تراب، م. س، ص 28.

[46]- بالنسبة لحوالة التفويت المستندي فتتميز بتخليها عن الشكلية التي تفرضها حوالة الحق المدنية، حيث أصبح بالإمكان انتقال الديون بمجرد تسليم مستند التفويت وتوقيعه من قبل المؤسسة المبادرة دون إخطار المدين بالحوالة، لأن علاقته بالمؤسسة المبادرة تبقى مستمرة بالرغم من انتقال الحقوق لجهاز التسنيد، فهي سبب من الأسباب بالنسبة لتحصيل الديون، وفي هذه الحالة لابد من إخطار الطرف المدني بالتغيير القائم على التحصيل حتى يتم تفادي أداء الدين مرتين. راجع بخصوص ذلك:

- كريم تراب، م. س، ص 48.

[47]- عبد الكريم العيوني، م. س، ص 153 وما بعدها.

[48]- سناء ترابي، م. س، ص 251.

[49]- سفيان ادريوش، م. س، ص 328.

[50]- محمد لفروجي، "القانون البنكي المغربي وحماية حقوق الزبناء"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، 1996/1997، ص 243.

[51]- محمد لفروجي، "العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي"، مطبعة النجاح الجديدة، ط 1، الدار البيضاء، 1998، ص 366.

[52]- Antoine Frachot et Christian Gourioux, "Titrisation et remboursement anticipés", éd. Economica, paris, 1995, p 24.

[53]- سفيان ادريوش، م. س، ص 328.

[54]- يوسف بن الزاوية، "تداول الضمان العيني في التشريع المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، 2002/2003، ص 66.

[55]- سناء ترابي، م. س، ص 253.