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Le rayonnement de la convention d’arbitrage à l’épreuve de son autonomie matérielle . Abdelilah EL-ABRAJ، العدد 48 من مجلة الباحث القانونية، منشورات موقع الباحث - تقديم ذ محمد القاسمي

by محمد القاسمي Al kacimi Mohamed


  Le rayonnement de la convention d’arbitrage à l’épreuve de son autonomie matérielle . Abdelilah EL-ABRAJ، العدد 48 من مجلة الباحث القانونية، منشورات موقع الباحث - تقديم ذ محمد القاسمي


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Abdelilah EL-ABRAJ

étudiant chercheuren droit privé

 FSJES de Fès

Le rayonnement de la convention d’arbitrage à l’épreuve de son autonomie matérielle     

 Le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage en matière d’arbitrage international, a été consacré pour la première fois par la jurisprudence française dans l’arrêt Gosset[1] en estimant que « en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète autonomie juridique excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de l’acte », ce qui écarte bien entendu toute tentative de contestation du pouvoir pour l’arbitre de juger de sa compétence au motif que la convention qui l’investit serait nulle, car stipulée dans un contrat lui-même nul[2]. En effet, faire subir à la clause d’arbitrage le sort qui affecterait la convention de fond risquerait à réduire amplement l’étendue de la validité de ladite clause, eu égard principalement à «la diversité et à la complexité des litiges du commerce international »[3]. Or, la limitation de l’effet de la clause compromissoire au champ des seuls litiges découlant ou résultant du contrat principal où elle est insérée laisse conclure que « le recours à l’arbitrage pour une très large partie des litiges du commerce international serait de ce fait entravé »[4]. 
        Au sens du phénomène d’extension des effets de la convention d’arbitrage, cette allégation laisse poser une question épineuse et fortement controversée de savoir si l’autonomie matérielle et le rayonnement de la convention d’arbitrage sont deux mécanismes conciliables ou bien foncièrement incompatibles? Autrement dit, l’extension des effets de la convention d’arbitrage n’est-elle pas contraire à son autonomie, par ailleurs proclamée ? Comment soutenir, d’un côté que la clause compromissoire est autonome et, de l’autre, qu’elle est transmise ou étendue dans bien nombre d’éventualités et de situations  contractuelles, techniques et jurisprudentielles.


       C’est la problématique à laquelle nous nous efforcerons d’apporter des éléments de réponse dans cet article d’abord par l’identification de la teneur de la règle d’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage (paragraphe 1),  avant d’en rechercher les limites et les enjeux (paragraphe 2). Dans la première que sans la deuxième hypothèse, l’impact sur le phénomène de l’extension de la convention d’arbitrage y sera sensiblement analysé.

Paragraphe 1 : l’identification de la teneur de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire 


      A suivre la conception matérielle de l’autonomie de la clause compromissoire, le sort du contrat principal lui sera indifférent. Cette indifférence serait ainsi « le premier et le plus important des effets du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. Il en résulte que l’existence, la validité ou le maintien en vigueur de la convention d’arbitrage ne dépendent pas du sort du contrat principal auquel cette convention se réfère : l’allégation que le contrat principal n’a pas été conclu, qu’il est nul, résolu, résilié ou que les obligations issues du contrat principal ont été novées n’entraine pas l’inefficacité  de la convention d’arbitrage »[5].

      Ainsi, Il conviendra dans l’optique de comprendre l’aspect autonome et immunitaire du mécanisme et son rôle dans le rayonnement ou la limitation des effets de la convention d’arbitrage, de nous intéresser au sort de la clause compromissoire devant les principales  vicissitudes affectant le contrat principal d’une part (A), afin d’en tirer les résultats sur l’étendue des effets de la convention d’arbitrage dans le temps et dans l’espace d’une autre part (B). 


A : L’indépendance de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal et sa survie aux vicissitudes l’affectant 

     Nous allons aborder, sous ce titre, la consécration du principe (1), avant d’en analyser le mécanisme (2).


1              : La consécration de l’indépendance de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal

         L’indépendance matérielle de la clause compromissoire par rapport au contrat la contenant, est la plus unanimement et universellement reconnue en droit de l’arbitrage à travers le monde entier. Elle consiste à faire, de la clause compromissoire, une disposition qui, bien qu’intégrée matériellement à un contrat vient parfois à s’en détacher pour les exigences de son efficacité et les besoins de sa mise en œuvre.


        La consécration du principe est manifestement introduite aussi bien  dans les conventions internationales et les ordres juridiques étatiques que dans la pratique arbitrale et jurisprudentielle.

       S’agissant des conventions internationales, Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal n’est pas expressément mentionné par la convention de New York de 1958. Toutefois, une nouvelle règle de conflit alternative a pris une place en vertu de l’article (V§1.a) qui va instituer une méthode de rattachement concernant la clause compromissoire différente de celle propre du contrat principal[6]. Néanmoins, certaines opinions doctrinales marqueront un doute sur la capacité de cette convention de produire un statut autonome propre à la convention d’arbitrage car la révision des dispositions de la convention de New York montre la soumission de la convention d’arbitrage à une loi différente de celle applicable au contrat principal[7].


      La convention de Genève article (V. § 3) comme celle de Washington article (41§1) font uniquement référence au principe  de compétence – compétence en énonçant que seul le tribunal arbitral est juge de sa compétence. Or, les études soutiennent que même si le principe d’autonomie entretient des liens très étroits avec le principe compétence-compétence de l’arbitre, les solutions  jusqu’alors retenues par ces deux conventions sont insuffisantes pour caractériser l’autonomie de la clause compromissoire[8].

      En revanche, les dispositions de la loi-type de la CNUDCI de 1985 consacre le principe d’autonomie dans son article 16 al 1 en disposant explicitement que « Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence, y compris sur toute exception relative à la validité de la convention d’arbitrage. A cette fin, une clause compromissoire faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n’entraine pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ».


     Une simple consultation des ordres juridiques internes permet de retenir des signes fort d’un mouvement universel favorable à l’autonomie matérielle de la clause compromissoire, et par conséquent favorable à l’efficacité de la convention d’arbitrage. Tandis que sa consécration trouve référence dans la majorité des législations nationales, la reconnaissance du principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal se manifeste largement par la voie jurisprudentielle dans bien d’autres systèmes de droit notamment ceux marquant le silence du législateur en la matière.

        La loi Suisse a prévu le principe sous la qualification de « séparabilité » dans l’article 178 alinéa 3 du LDIP en précisant que «la validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ».  A son tour, le législateur Italien a également adopté le principe de la «séparabilité » qui a été reconnu auparavant par la jurisprudence dans l’article 808 du CPC en énonçant que « la validité de la clause compromissoire s’apprécie indépendamment du contrat ». Le législateur belge dans l’article 1697 alinéa 2 CJB admet le principe de la séparabilité de la clause compromissoire en déclarant que « la constatation de la nullité de la convention d’arbitrage n’entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d’arbitrage». Dans le même sens, en Angleterre l’article 7 de l’Arbitration Act de 1996 consacre le principe affirmant que  « la clause arbitrale faisant partie d’un autre accord distinct ne sera pas considérée comme invalide, inexistante ou même inopérante, sauf accord des parties ». Le  même esprit  est admis dans son sens large dans d’autres systèmes de droit notamment aux Pays Bas par l’article 1053 du CPC, le droit espagnol l’article 8, portugais article 21 alinéa 2 et Suédois article 3. Dans la loi Canadienne, l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat est expressément établie dans l’article 16 alinéa 1 de la loi sur l’arbitrage commercial de 1986 qui dispose expressément  que «une clause compromissoire faisant partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire».


        Dans les pays arabes le principe est consacré expressément dans les lois modernes sur l’arbitrage, comme par exemple en Tunisie (article 61). De même que les pays arabes qui, en adaptant leurs lois sur l’arbitrage à la loi type de la CNUDCI, ont consacré le principe d’autonomie, tels la loi égyptienne (article 23), la loi jordanienne (article 22), la loi Algérienne (article 1040 du CPCA).

      Conscient de la nécessité d’affirmer le principe de l’autonomie de la clause  compromissoire, le législateur marocain a pris le parti de prescrire de façon explicite, par le biais de l’article 318 du CPC, que « La clause d'arbitrage est réputée être une convention indépendante des autres clauses du contrat. La nullité, la résiliation ou la cessation du contrat n'entraîne aucun effet sur la clause d'arbitrage comprise dans ledit contrat lorsque celle-ci est valable en soi »[9]. La consécration du principe, constitue à notre sens, un pas hautement applaudissable et un acquis considérablement apprécié, compte tenu du rôle joué par un tel principe dans la sécurisation juridique et judiciaire du commerce international, d’autant plus que cette consécration est le résultat d’un houleux débat doctrinal entre partisans et détracteurs de l’autonomie de la clause compromissoire[10]. Ainsi, par une telle consécration le droit marocain est, contrairement aux allégations de certains[11],  loin de souffrir d’un vide législatif en la matière.


       De sa part, la jurisprudence marocaine n’était pas à l’abri de l’impact d’un tel débat et l’urgence d’une telle garantie. Pratiquement, elle avait consacré le principe d’autonomie avant même l’entrée en vigueur de la loi 08-05. Ainsi, suite à un litige relatif à un contrat franco-marocain de joint-venture, la Cour d’appel de Casablanca, saisie d’un appel formé par une partie française, a, par arrêt du 13 novembre 1984, infirmé le jugement du Tribunal de première instance de Casablanca qui avait tranché ledit litige. La cour précitée a estimé que du fait de l’existence d’une clause compromissoire, la Cour d’arbitrage de la chambre de commerce international détenait la compétence exclusive pour connaître du litige. En effet, la référence par la Cour d’appel de Casablanca aux arrêts Grosset et Hetch pour instaurer la validité de la clause compromissoire a été interprétée par une partie importante de la doctrine comme étant  « une nette reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire et des effets qui s’y attachent au plan de la compétence juridictionnelle, sans doute en raison de l’absence de cadre légal pour le contrat de joint-venture en droit marocain »[12]. Toutefois, cette conception ne faisait point l’unanimité sur la scène jurisprudentielle marocaine, de sorte que les juridictions marocaines se montraient parfois totalement hostiles à tout aspect autonome ou indépendant de la clause du contrat vis-à-vis du contrat principal, et que celle-ci était qualifiée au rang de simple « accessoire » dépendant du sort du contrat qui le renferme et ne pouvait nullement y échapper sous tout couvert que ce soit. La Cour d’appel de commerce de Casablanca avait décidé que « attendu d’une part, que le contrat conclu entre les parties, et qui contient  une clause compromissoire, a fait l’objet d’une demande en annulation ; Et attendu, d’autre part, que la clause d’arbitrage est considérée comme n’ayant jamais existé si le contrat qui y fait référence est annulé (…) »[13].

     La reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire n’a toutefois été clairement consacrée que récemment via une série d’arrêts émanant aussi bien de la haute juridiction marocaine[14], que par les juridictions de fond[15]. La formulation employée par la  Cour d’appel de Commerce de Marrakech est ainsi que « attendu qu’il est constant, tant en doctrine qu’en jurisprudence, que la clause compromissoire demeure valide et produit tous ses effets, même si le contrat qui la renferme est nul ou annulable »[16].  Dans un arrêt qui date de 22 avril 2014, la Cour d’appel de Casablanca a affirmé que « il est de doctrine et de jurisprudence constante en droit comparé, que la clause compromissoire figurant dans un contrat international bénéficie d’une autonomie et d’une efficacité indépendantes permettant d’en étendre les effets à toutes les parties concernées directement par l’exécution du contrat et plus précisément à tous les litiges nés du contrat, même si les parties ne l’ont pas expressément prévues »[17].


        Nous saluons grandement la dernière position de la Cour d’appel de Casablanca, car, non seulement elle s’est prononcé favorablement à l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, mais elle en a consacré sans équivoque, une efficacité et une indépendance spectaculaires à titre de reconnaissance d’extension des effets de la convention d’arbitrage à toutes les parties aux différents litiges né du ou des contrats concernés, y compris celles  non matériellement signataires, qui doivent normalement subir les effets de la mise en œuvre de l’instance arbitrale sans pour autant pouvoir y échapper sous couvert voire prétexte d’une prétendue absence de consentement ou signature de la convention d’arbitrage. 

           Dans ce sens, nous considérons qu’au même titre que les principes de la force obligatoire et de compétence-compétence de la convention d’arbitrage, les mécanismes d’autonomie et d’extension de ses effets aux parties non signataires seraient des principes cruciaux de même à assurer le bon fonctionnement et la sécurité juridique et judiciaire  de l’instance arbitrale.


        La reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire par la jurisprudence tunisienne est bien antérieure à la nôtre. La Cour d’appel de Tunis l’a consacré dans l’arrêt Lassoued c. BMS en précisant que « la convention d’arbitrage présente une complète autonomie juridique excluant qu’elle puisse être affectée par une éventuelle invalidité de l’acte juridique dans lequel elle est insérée »[18].

      Dans le même esprit, la Cour d’appel du Caire a consacré le principe en estimant que la nullité, la rescision ou la résiliation de la convention de fond ne produisait aucun effet sur la clause compromissoire[19]. 


       En France comme en Italie, le principe d’autonomie de la clause compromissoire est une création purement  jurisprudentielle. En France, le célèbre arrêt Gosset[20] en 1963 a consolidé le principe dans la jurisprudence française en matière d’arbitrage international par les termes suivants: « … en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’ordre juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles (……) une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte »

       L’arrêt précité était la pierre angulaire de la consécration péremptoire et solide de l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat de fond, et sur lequel s’est fondé une jurisprudence en la matière[21]. Le concept consiste à pallier, en matière internationale aux « affres des conflits de juridictions et les particularismes d’un ordre judiciaire interne quelconque »[22].


          Un fort mouvement doctrinal s’est constitué en faveur d’une telle règle, et en a éclairé la portée dans ce sens que « la clause compromissoire n’est pas une clause comme les autres et que, peu important qu’elle figure dans le contrat principal lui-même ou dans un contrat séparé, elle sera considérée comme juridiquement autonome. Cette autonomie signifie plus concrètement que le sort de la clause ne suit pas nécessairement celui du contrat »[23]. De même qu’il fallait en effet « rechercher une solution propre à l’arbitrage. (…) La clause compromissoire est autre chose qu’une stipulation faisant partie d’une convention : c’est, de par sa nature, un second contrat qui est, seulement, matériellement insérée dans un autre, mais dont le fonctionnement consiste à régler le jugement des différends relatifs à ce dernier. De ce seul fait, il semble bien que ce soit l’indépendance qui doive être préconisée dans le doute »[24].

        Le mouvement prétorien en faveur de l’autonomie de la clause compromissoire s’est rapidement étendu à l’arbitrage interne français. Il suffit pour s’en rendre largement compte d’exposer deux arrêts de la Cour de cassation française, le premier  arrêt de la chambre civile[25] ainsi qu’un second de la chambre commerciale[26] ont, tous deux, confirmé qu’ « en droit interne de l’arbitrage la clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s’insère, une autonomie juridique qui exclut qu’elle puisse être affectée par l’inefficacité de cette convention ». La règle posée par la jurisprudence française a été réglementée depuis le décret du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage dispose désormais d’un fondement textuel, l’article 1447 du CPC français dispose que « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci. Lorsqu‘elle est nulle, la clause compromissoire est réputée non écrite ». 


     A son tour la Cour suprême des Etats Unis avait instauré le principe depuis fort longtemps, et ceci via  l’arrêt Prima Point[27] en vertu duquel « dans les matières qui sont du ressort du droit Fédéral, la clause d’arbitrage est indépendante du contrat principal qui la contient ».

      Il convient par ailleurs d’exposer les contributions de la pratique arbitrale au sujet de la reconnaissance et la consécration de l’autonomie matérielle  de la clause compromissoire,   les sentences arbitrales et les règlements d’arbitrage ont audacieusement renforcé le  consensus international sur le principe de l’efficacité et l’indépendance matérielle  de la convention d’arbitrage par rapport au (x) contrat (s) de fond[28].


       Le règlement CCI a pris l’initiation dans l’arbitrage international de consacrer le principe d’autonomie et celui de la séparabilité de la clause compromissoire même en cas d’inexistence du contrat principal. Il suffit, pour s’en convaincre, de citer  son article 8 para. 4 disposant que : «…. sauf stipulation contraire, la prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat n’entraine pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la convention d’arbitrage. Il reste compétent même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions».

      Le même concept a été repris par plusieurs autres règlements d’arbitrage pour la consécration de l’autonomie de la convention d’arbitrage. Il y a lieu d’n citer à titre non limitatif, celui de la LCIA (art. 23.1), celui de l’AAA (art.15 para.2) et le Règlement d’arbitrage de la C.C.J.A (art. 10. 4). Certains centres arabes d’arbitrage reconnaissent en termes nuancés l’autonomie de la clause compromissoire ; tels est le cas du CRCACI (Centre régional du Caire pour l’arbitrage), art.21-2, le CCIB (Chambre du commerce et d’industrie de Beyrouth), art.8-4, et le CCEAG (Conseil de coopération des Etats arabes du Golfe), art.19.


        Le règlement d’arbitrage de la CNUDCI[29] était parmi les premiers à consacrer audacieusement le principe d’autonomie matérielle de la clause compromissoire. Son article 21 §2 dispose explicitement  que : « Le tribunal arbitral a compétence pour se prononcer sur l’existence ou la validité du contrat dont la clause compromissoire fait partie. Aux fins de l’article 21, une clause compromissoire qui fait partie d’un contrat et qui prévoit l’arbitrage en vertu du présent Règlement sera considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire».

        Désormais, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal est un principe  jurisprudentiel prétorien par excellence. Les sentences arbitrales internationales font abondamment application régulière en arbitrage commercial international, sans pour autant avoir besoin de se référer à une source nationale spécifique[30], à titre bien entendu de justification. La consécration du principe de l’indépendance  de la clause compromissoire par rapport au contrat principal ayant été abordée, il conviendra d’en décrire le mécanisme et le rôle dans la mise en œuvre de l’efficacité de la convention d’arbitrage.


2              : Le mécanisme de l’indépendance de la clause compromissoire par rapport au(x) contrat(s) de fond

          Faire dépendre la clause compromissoire du sort du contrat principal, risquerait de déboucher sur un régime juridique propice aux manœuvres dilatoires et nuisibles des parties récalcitrantes à l’arbitrage[31], de bloquer systématiquement le jeu de la clause compromissoire, et de paralyser l’effet de celle-ci[32].


         A suivre la règle de l’autonomie de l’accord compromissoire par rapport au contrat principal, il n y a plus lieu de distinguer selon la cause de l’inefficacité affectant le contrat principal, l’autonomie de la clause compromissoire s’appliquent quel que soit le cas. Toutefois, la pratique arbitrale et judiciaire montre qu’il n’en est pas toujours ainsi.

       Le droit de l’arbitrage s’écarte sensiblement  d’une fameuse maxime connue en droit des contrats de théorie de l’accessoire,  à savoir bien évidement le principe de « accessorium sequitur principale »[33]. Le principe de l'autonomie matérielle de la clause compromissoire renvoie systématiquement  aux mécanismes  d’ «indépendance», de «séparabilité» et de «validité» de la clause compromissoire. On comprend par « séparabilité » que le sort d'une clause compromissoire puisse « être dissocié du sort du reste du contrat lorsque de bonnes raisons le commandent », mais –nous l’avons souligné-  « il n’en est pas toujours ainsi »[34].


      Le mécanisme de l’autonomie matérielle consiste en une survie réciproque et corrélative de la clause d’arbitrage et du contrat principal. En effet, la survie matérielle de la clause compromissoire implique sa survie à l’inexistence a posteriori et ab initio du contrat principal[35], dont il convient d’exposer distinctement le principe :

-        La survie de la clause à l’inexistence a posteriori du contrat principal : A ce titre, l’idée est simple, il s’agit d’une « immunisation »[36] de la clause d’arbitrage ; d’une part, lorsque la clause compromissoire est nulle, cette nullité reste en tout état de cause circonscrite à l’accord compromissoire sans pour autant pouvoir s’étendre au reste du contrat[37]. D’autre part, la clause compromissoire est autonome par rapport au contrat qui la contient en ce que les vices qui entacheraient ce dernier ne peuvent atteindre la clause. la clause d'arbitrage survit alors à l’anéantissement du contrat principal. dénuée d’effet rétroactif et ne jouant que pour l’avenir, la résiliation n’entraîne logiquement pas la disparition de la clause compromissoire, et n’empêche pas les arbitres de se prononcer sur ses conséquences. Le concept de l’autonomie matérielle recouvre ici une signification principalement « négative» de la sorte que la clause ne peut en aucun cas être affectée par les vicissitudes du contrat qui la renferme. De même la validité de la convention d’arbitrage ne dépend pas du sort du contrat principal[38]. par conséquent, la validité de la clause compromissoire ne dépend plus de l’existence ou de la validité du contrat principal et le contrôle de sa validité est, lui aussi, indépendant de celui du contrat principal[39].


 

-        La survie de la clause à l’inexistence ab initio du contrat principal : l’aspect autonome de la clause compromissoire fait de celle-ci une clause valable malgré une éventuelle nullité, expiration, résiliation, résolution ou caducité et même en cas d’inexistence du contrat[40]. certains auteurs qualifient le mécanisme  de « principe de validité » de la clause compromissoire au lieu du principe d’autonomie, S’alignant ainsi sur la fameuse jurisprudence française Dalico[41] et Zanzi[42] du principe validité favor arbitrandum de la convention d’arbitrage internationale[43]. Au-delà, l’autonomie matérielle s’étend même à  la nullité et l’inexistence du contrat principal. cette extension a été consacrée par la jurisprudence française en matière internationale dans un arrêt qui date du 25 octobre 2005[44].  


       Nous jugeons une telle extension suffisamment justifiée, en ce qu’elle ferme la voie aux manœuvres dilatoires articulées autour d’une prétendue inexistence du contrat aux fins d’échapper à l’arbitrage pourtant consenti.

      L’autonomie de la clause compromissoire doit également recevoir application malgré une résolution alléguée du contrat principal[45]. Il en est de même pour la caducité de ce dernier, notamment en raison de la défaillance d’une condition suspensive ou de la disparition d’un élément essentiel du contrat postérieurement à sa formation, la clause compromissoire demeure valable et efficace.


       Quant à la novation[46] et l’inexistence[47] du contrat principal, la jurisprudence française a établi la survie de l’autonomie de la clause compromissoire à leur égard : « en application de la validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité non plus que l’inexistence  du contrat qui la contient ne l’affectent »[48]. nous enregistrons une controverse à ne pas démontrer en la matière, d’autant plus, que d’une part, en vertu du droit comparé des contrats, l’inexistence du contrat principal pour absence de consentement devrait précipiter celle de la clause compromissoire y figurant sachant très bien que le consentement est le fondement même de l’arbitrage, et  que d’une autre, l’effet extinctif de la novation ferait naturellement échec à la prétendue compétence arbitrale.

      En outre, l’autonomie de la clause compromissoire survit-elle à la non-formation du contrat principal ? Quoiqu’elle soit, la réponse serait également contestable sur le fondement du consentement au contrat principal et ses conséquences sur le consentement à la clause compromissoire. A titre de remède à une telle difficulté la jurisprudence comparée avance le principe de compétence – compétence de l’arbitre. En effet, tant que la preuve d’une clause compromissoire manifestement nulle ou inapplicable n’est pas rapportée, l’arbitre détient, du fait de l’existence matérielle de la clause, une priorité de compétence pour statuer exclusivement sur sa propre compétence. La Cour de cassation française a jugé qu’une clause compromissoire insérée dans un « contrat qui ne s’est jamais formé » n’est pas manifestement nulle ou inapplicable[49].  


    A notre sens, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal revêt une importance et une utilité incontestables. Combinée au principe de compétence-compétence de l’arbitre et de la force obligatoire de la convention d’arbitrage, l’autonomie  sert principalement à éviter qu'une quelconque partie puisse renvoyer le contrôle de validité aux juridictions étatiques pour bloquer le processus arbitral et faire ainsi échec à l’instance arbitrale. Si une telle autonomie n’était pas établie, les parties devaient attendre que les juridictions étatiques statuent sur la validité de la clause compromissoire, ce qui bloquerait la bonne marche de l’instance arbitrale et rendrait difficile voire impossible aux tribunaux arbitraux de rendre une sentence à temps. L’on mesure ici à quel point la règle d'autonomie revêt un caractère tellement et véritablement indispensable en droit de l’arbitrage  qu’elle est, au demeurant, d'application abondante et constante. Cette conséquence s’explique largement  par l’objet procédural de la clause compromissoire. En tout état de cause, la règle d’autonomie matérielle est nécessaire pour assurer l’efficacité de la convention d’arbitrage mais surtout  qu’elle répond parfaitement aux besoins du commerce international. C’est la raison pour laquelle, certains sont allés jusqu‘à la qualifier de « véritable contrat dans le contrat », tandis que certains autres ont critiqué sensiblement le principe en estimant que la clause compromissoire « serait inconcevable en l’absence du reste du contrat et que l’objet même de la clause compromissoire est constitué du reste du contrat »[50].

B : les conséquences de l’autonomie matérielle sur l’étendue des effets de la convention d’arbitrage dans le temps et dans l’espace. 


          La convention d’arbitrage est a priori  indifférente  au sort du contrat principal. la conséquence directe de la règle étant que l’allégation  de la nullité du contrat n’interdit pas à l’arbitre de vérifier le bien-fondé de l’allégation et le cas échéant de statuer sur les effets de la nullité, de la sorte que le droit d’action n’est pas affecté par la nullité du droit substantiel[51].    

         La règle d'autonomie vise donc principalement –nous l’avons vu- à assurer, la pleine  efficacité de la clause compromissoire, en donnant aux arbitres compétence pour statuer. Cet aspect autonome est minutieusement renforcé par le fait que cette convention, échappe aux catégories de droit interne, pour être soumise à des règles matérielles de droit international définies par l'arbitre et le juge chargé du contrôle des sentences en vertu du principe de la validité de la convention d’arbitrage[52]. Nous verrons dans les développements qui suivent que, dans le droit de l'arbitrage international, la convention des parties en arbitrage est juridiquement autonome, et fait foi indépendamment de  de toute loi étatique. Cette analyse est à l'origine d'une autre règle matérielle, corollaire de l'autonomie, destinée à assurer une large efficacité de la clause compromissoire à l'égard de toutes les parties impliquées dans un litige arbitral, même si ces parties n'étaient pas signataires de la convention stipulant la clause compromissoire. Pour cela, il faut, bien entendu se référer au consentement, envisagé sous la forme d'un consentement implicite présumé, car, par définition, il ne s'est pas exprimé formellement mais que, cependant, il ne peut y avoir d'arbitrage que par la consentement des parties. La jurisprudence comparée notamment française l’a consacré dans un certain nombre d’hypothèses, les juridictions françaises s’étaient engagées dans cette voie par une série de décisions récentes :


       - CA 20 avril 1988, Clark International (Rev. arb. 1988 p. 570) : application de la clause compromissoire à une partie venant du contrat principal, en tant que cessionnaire[53] ;

       - CA  30 nov. 1988, Korsnas Marma : filiale de l'un des contractants chargée de l'exécution du contrat sur le territoire français[54] ;


       - CA  14 fév. 1989, Ofer: charte-partie appliquée au transporteur figurant sur les connaissements intégrant la charte-partie comportant la clause compromissoire (ces deux arrêts à la Rev. arb. 1989 p. 691, note P.-Y. Tschanz)[55] ;

       - CA  28 nov. 1989, Cotunav (Rev. arb. 1990 p. 675, note P. Mayer) : cas du transporteur intervenant dans l'exécution d'un contrat et se trouvant en situation d'avoir souscrit aux modalités de la convention, dont la clause compromissoire. Et sur l'arrêt de rejet du pourvoi : Cass, lre civ. 25 juin 91 (Rev. arb. 1991 p. 453, note P. Mayer)[56] ;


      - CA  11 janv 1990, Orri (Rev. arb. 1992 p. 95, 99 note D. Cohen, JDI 1991, p. 141, note Audit,  et, sur pourvoi : lrc civ., 11 juin 1991, Rev. arb. 1992 p. 73, note D. Cohen) : clause compromissoire souscrite par fraude sous une dénomination factice - opposabilité à la personne physique réellement engagée dans le contrat[57] ;

     - C. Cass 1re civ., 20 déc 1993 Dalico (, Rev. arb., 1994, p. 116, note H. GaudemetTallon) :  consécration du principe de la validité et l’efficacité  de la convention d’arbitrage internationale par la méthodes des règles matérielles internationales sans aucun souci de recours aux règles du droit internes[58].  


 

            Le caractère fortement mobilisateur et extensif de l’autonomie de la clause compromissoire vis-à-vis des effets de la convention d’arbitrage est bel et bien constatable par une simple lecture de la fameuse formulation des arrêts de la jurisprudence française à savoir que: « la validité et l’efficacité propres de la clause compromissoire commande d’en étendre les effets aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat, dès lors que leur situation et leurs acticités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause stipulée conformément aux usages du commerce international »[59].


      Dans un arrêt qui date de 14 juillet 2014, la Cour d’appel de commerce de Casablanca  a enjoint cette formulation en jugeant que « Il est de doctrine et de jurisprudence constante en droit comparé, que la clause compromissoire figurant dans un contrat international bénéficie d’une autonomie et d’une efficacité indépendantes permettant d’étendre ces effets à toutes les parties concernées directement par l’exécution du contrat et plus précisément à tous les litiges nés du contrat, même s’il les parties ne l’ont pas expressément prévu »[60] , ceci (-bien que ces parties n'aient pas été signataires du contrat qui la stipulait -).

        Selon cette dernière règle, désormais applicable aussi bien en droit de l’arbitrage français que marocain,  le juge du contrôle de la sentence peut admettre que soit attraite à l'arbitrage une partie non-signataire du contrat principal dans la mesure où les circonstances permettent de présumer son consentement à l'arbitrage, conformément aux usages du négoce international concerné. L’abondance de la jurisprudence française en la matière commande à en citer à titre illustratif un autre arrêt de la Cour de Paris (d'une autre formation : 15e Chambre A) du 15 mai 1990 (non publié), qui a décidé que la clause compromissoire stipulée dans les « confirmations de vente » adressées par le fournisseur turc à l'acheteur français était opposable au mandataire en France du fabricant turc, en relevant que ce mandataire avait, en cette qualité, connaissance de la convention d'arbitrage et en ajoutant que : «l'efficacité commande que l'arbitre puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige concernant les parties qui y sont impliquées afin qu'il puisse appréhender les responsabilités de chacun dans le cadre de leurs relations réciproques »[61].


      Certes, le concept est surprenant, comment peut-on admettre que les effets de la clause compromissoire soient  étendus à des parties qui n’en seraient pas de principe signataires, non plus signataires du contrat principal,  quand bien même cette clause est autonome par rapport à celui-ci? 

        D’un point de vue du droit contractuel, le phénomène est facilement justifiable dans la mesure où il est possible que la partie non-signataire avait, en fait, adhéré implicitement au contrat principal et donc, accessoirement, à la clause compromissoire.


        D’un point de vue du droit de l’arbitrage, il s’agit d’une question extrêmement technique puisqu’il faudrait pour l’arbitre et dans son sillage le juge,  se prononcer sur la possibilité de retenir dans l'instance arbitrale ceux que l'on a pu appeler les « contractants médiats», non-signataires du contrat, certes, mais pas non plus véritables tiers, car fortement impliqués dans le processus contractuel[62]. Dans la mesure où le principe de la validité internationale de la convention d’arbitrage est corollaire de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire, le juge appréciera la situation conformément à la méthode des règles matérielles, c’est-à-dire, sans recourir à toute règle conflictuelle interne – nous y reviendrons en détail dans l’analyse du volet juridique de l’autonomie de la clause compromissoire-. A ce titre, l’efficacité combinée à l’aspect mobilisateur de l’autonomie de la convention d’arbitrage permet la vérification de l'adhésion implicite du tiers non-signataire selon les mêmes méthodes que le contrôle de l'existence et de la validité de la clause compromissoire entre les parties au contrat elles-mêmes. L’on constate alors dans quelle mesure l’effet d’une telle règle de l’autonomie matérielle est véritablement « spectaculaire » et «mobilisateur», pour revêtir ainsi un caractère corollaire et très conséquent  du principe d’autonomie.

     Au titre du caractère mobilisateur de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire, nous avons pu ici tirer l’attention sur la résistance de cette clause à la disparition du contrat liée à la novation, que celle-ci prend la force de changement d’objet ou de cause ou bien par changement de personne. Une aliénation sur  les principes d’efficacité de la convention d’arbitrage notamment la validité et l’autonomie, laisse penser que la clause compromissoire survivrait à la novation du contrat principal et déroge à son effet extinctif[63]. La jurisprudence comparée notamment française était méfiante  à consacrer une telle immunité devant une situation de novation[64]. Il a fallu attendre un revirement jurisprudentiel pour décider que « les clause compromissoires qui figuraient dans les contrats d’origine n’avaient aucune raison de survivre aux obligations éteintes auxquelles elles étaient liées »[65]. Plus délicate par rapport à notre travail de recherche demeure la novation par changement de débiteur.  A ce titre, M. P. Ancel estime que « si le principe de l’autonomie de la clause compromissoire permet d’expliquer que la clause survive à l’extinction de l’obligation originaire, il ne saurait justifier que cette clause se reporte sur un nouveau rapport liant des personnes différentes »[66].  A moins – à notre sens-, que la volonté des nouvelles parties ne soit de calquer la nouvelle obligation sur l’ancienne. L’explication trouve suffisamment  son fondement  dans le principe de l’effet relatif des contrats.


      Quant à la  novation par changement d’obligation entre les mêmes parties, il s’agit bien évidemment de deux contrats carrément différents en termes de modalités d’exécution, le premier est contrat initial, le deuxième est un nouveau contrat qui ne vaut en rien dans le cadre du premier contrat. Il peut s’agir en réalité de deux situations : ou bien la transaction n’a pas pour conséquence de modifier le contrat initial, et dès lors la clause compromissoire qui peut s’y trouver n’en est pas affectée[67], ou bien celle emporte une telle modification et la question se ramène à celle de l’effet extinctif de cette novation sur la clause compromissoire[68]. A fortiori, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire ne peut avoir d’effet à cet égard, et la clause compromissoire ne continuera pas à s’appliquer aux litiges nés du contrat nouveau, car l’effet novatoire de la modification du contrat  ayant créé des obligations nouvelles, de nouveaux droits d’action, lesquels, en l’absence d’une nouvelle des parties, n’ont pas été affectés par une un accord d’arbitrage. La clause compromissoire s’appliquera quand même aux litiges du contrat initial, avant qu’il ne soit nové. Cette justification permet de souscrire davantage au choix consistant à régir la convention d’arbitrage par une loi différente de celle qui régit la convention de fond[69].

      Pourtant, l’effet de l’autonomie de la clause compromissoire permet à celle-ci de rayonner dans le temps et de générer des obligations post-contractuelles. Une telle survie temporelle se manifeste « à la fin de la vie du contrat [principal]»[70]. En effet, quelle que soit la cause d’extinction de ce dernier, le mécanisme de l’autonomie  permet à la clause compromissoire de rester épargnée[71]. A titre d’exemple, « l’expiration d’un contrat de distribution n’affectait pas la validité  de la clause compromissoire qui était insérée »[72]. La clause est, à cet égard, non seulement autonome par rapport au contrat principal, mais plus encore, elle est « immortelle », c’est la raison pour laquelle on assiste aujourd’hui jusqu’à parler de « L’indestructibilité de la clause compromissoire »[73]. Tandis que l’annulation du contrat principal fixe les limites de l’autonomie de certaines obligations post-contractuelles,  l’autonomie de la clause compromissoire ne subit aucune limite à cet égard. Une telle survie matérielle et  temporelle confère à la clause compromissoire une réelle spécificité par rapport au droit des obligations[74]. Bien plus, une telle survie a été confortée par l’argument permettant d’avancer que «la clause compromissoire est un véritable contrat dans le contrat»[75].


Paragraphe 2 : Les limites et les enjeux de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire     

       Au regard de la règle de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire, notamment dans son caractère indifférent vis-à-vis du sort du lien contractuel de fond, se pose pertinemment  la question de savoir si cette autonomie empêche la convention d’arbitrage de rayonner et/ou de se transmettre au titre d’accessoire d’un contrat, ou bien au contraire, elle en pave aisément les pistes ?


        A priori, c’est au sens d’analyse de l’effet de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire sur l’étendue de celle-ci notamment vis-à-vis des tiers que la question devra être appréhendée. En effet,  la règle prétorienne précédemment énoncée de la pleine efficacité de la convention d’arbitrage sur toutes les parties aux litiges susceptibles d’être couverts par l’accord arbitral mêmes celles non-signataires de la clause, appel de notre part une analyse aboutie selon que cette efficacité joue en faveur de la règle de l’autonomie matérielle ou qu’elle en trangresse sensiblement le principe. A ce titre, il est très utile de rappeler que la règle d’efficacité, n’a pas fait encore l’objet d’unanimité. Conscientes de l’importance du principe de l’effet relatif des contrats dans la consécration de la dimension volontaire du droit de l’arbitrage, les jurisprudences comparées ne se sont pas établies universellement sur le fait que la règle de l’autonomie de la clause compromissoire commande d’en étendre très largement les effets. Même la jurisprudence française fondatrice de la règle s’est montrée parfois hostile vis-à-vis du rayonnement de l’effet de la clause compromissoire sur les tiers. Il n’est pas inutile d’exposer une tendance explicite contraire à la règle d’efficacité de l’autonomie de la clause d’arbitrage au-delà du champ contractuel de fond.  Il suffit de citer quelques décisions de la cour de cassation française notamment un arrêt de la chambre commerciale en date de 4 juin 1985 (Bisuttï) qui a refusé au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui de se prévaloir de la clause compromissoire liant le promettant et le stipulant (Rev. arb. 1987, 139, note J.-L. Goûtai). Dans le même esprit, au travers un arrêt (Fraser, lre civ., 6 nov. 90, Rev. arb. 1991 p. 19, chronique Ph. Delebecque et p. 73) la Cour de cassation française a même exclu l'application de la clause compromissoire stipulée entre certaines seulement des parties à une chaîne de contrats de vente internationaux, «faute de transmission contractuelle » - une telle solution semble, à première vue, porter un coup très fort à la théorie des groupes de contrats[76].

         Cette tendance jurisprudentielle peut paraitre foncièrement inverse au mouvement de l’autonomie complète, au point de marquer un caractère très favorable au principe l'effet relatif des contrats en ce qui concerne la clause compromissoire. Bien plus, l’effet relatif n’est qu’un principe classique du droit français des contrats, alors qu’en l’espèce il s’agissait d’un litige  soumis à l’arbitrage international, et qu’en conséquence, la double dimension de la  règle d’autonomie de la clause compromissoire commande de l’échapper à la loi applicable au contrat principal et même  à toute loi que celle-ci soit interne ou étrangère.


        La question que nous avons pu sensiblement dégager ici est encore celle de savoir si la règle de l’autonomie de la clause compromissoire est compatible  avec le principe dogmatique de l’effet relatif du contrat  ou bien foncièrement contraire à son mécanisme ? Autrement formulé, le caractère autonome de la clause concourt-t-il vers la circulation ou bien la limitation des effets de la convention d’arbitrage ?

        En pratique, la problématique est beaucoup plus profonde, en ce sens que la difficulté persisterait quels que soient les éléments de réponse à la question. En effet, certains mettent la solution restrictive de l’application aux tiers de la clause compromissoire sur le compte de l'autonomie de celle-ci, en estimant, que du fait même de son autonomie, cette clause résisterait à une transmission à un tiers, en tant que simple accessoire du contrat principal. A titre d’explication : puisque la clause compromissoire est autonome, elle ne peut, en même temps, être considérée comme un accessoire de la convention principale, et par voie de conséquence être facilement transmise avec cette convention[77]. Or nous savons que la clause compromissoire a pour objet un droit d’action, il est donc parfaitement logique qu’elle soit transmise en tant qu’accessoire du droit d’action, car lui-même est dans un rapport d’accessoire et de principal avec le droit substantiel qu’il sert[78].


         De même le principe d’autonomie de la clause compromissoire commande a priori d’en assurer la large application et la pleine efficacité par rapport et au-delà du contrat principal, et non pas d’en limiter et dépendre l’effet à une autonomie négative inutile.  C’est la raison pour laquelle nous souscrivons à la conception extensive de la règle d’autonomie, en même temps que nous  ne pouvons pas admettre l’avis contraire, issue d’une conception trop réductrice de la règle d'autonomie, qui méconnaît la double dimension de la règle d’autonomie, outre le volet matérielle de la règle d’autonomie déjà souligné, nous verrons –dans les développements qui vont suivre - que le mécanisme  d’autonomie joue dans une autre dimension  : certes, la clause compromissoire est autonome, séparable voire indestructible du contrat principal, mais exclusivement d’un point de vue de l'appréciation de sa validité par rapport aux vicissitudes susceptibles d’entacher le ou les contrats de fond. Parallèlement, nous le verrons, elle est indépendante de toute référence à un droit interne (deuxième volet de la règle d'autonomie) et, à cet effet, le jeu de la règle d’autonomie s’éloigne amplement des principes classiques du droit civil, y compris la règle de l’effet relatif des contrats.

       Bien plus, la dialectique de l'intégration/autonomie[79] de la clause compromissoire renforce une telle efficacité, par le fait qu’elle est le résultat d’une volonté commune et spécifique des parties, et que celles-ci, par leur recours à ce mode privé de règlement,  aurait entendu soumettre leur accord arbitral à un régime juridique propre, indépendant de celui réservé au contrat principal, et qu’à ce titre  la clause compromissoire fait partie de l'ensemble contractuel parfaitement voulu par les parties contractantes. Il y a là une spécificité remarquable de la règle d’autonomie en matière de la mise en œuvre des effets de la clause compromissoire : d’une part, elle est matériellement autonome par rapport au contrat principal sur le plan du contrôle de formation et de validité, en l’occurrence l’indifférence quant aux vices et irrégularités enregistrés, mais que d’une autre, elle fait partie intégrante de l'ensemble contractuel et demeure, à ce titre susceptible, comme telle, de circuler et de rouler en parallèle  avec le mouvement contractuel, activement par le biais d’une « transmission contractuelle », et/ou bien passivement  par  l'adhésion, même tacite, d'un tiers acceptant d'exécuter le contrat, dans les circonstances et les conditions permettant de conclure une acceptation implicite de l’accord arbitral. C'est l'autonomie au sens de la jurisprudence  française Hecht[80]-Menicucci[81]-Dalico[82], dans la manifestation la plus spectaculaire de l’effet de la convention d’arbitrage, conférant à celle-ci  un effet dynamique qui lui est propre. Or, de tels aspects extensifs et transmissifs ne porteraient-t-ils pas atteinte au principe même  d’autonomie matérielle ?


        A titre d’exemple, lorsqu’une créance résulte d’un contrat qui comporte une clause compromissoire, la jurisprudence française est constante à considérer que la cession de cette créance emporte automatiquement transmission au cessionnaire, à titre d’accessoire, de l’engagement compromissoire dont il peut se prévaloir, et qui peut lui être opposé[83]. Il en est de même d’un arrêt de la Cour de cassation française[84] qui a ainsi censuré un arrêt de la cour d’appel qui avait considéré que  « dans le cas où une créance a été cédée, la clause compromissoire  insérée dans le contrat auquel le cessionnaire n’avait pas été partie, en raison du principe d’autonomie qui y est attaché, n’a pu être transmise ». La haute juridiction a donc rappelé que « la cession d’une créance comprend les accessoires de la créance »,  puis a décidé que « la clause d’arbitrage avait «été transmise au cessionnaire avec la créance »[85]. Peu importe que l’autre partie ait changé, la clause compromissoire étant dépourvue en principe d’intuitu personae.

        Se pose également à cet égard la question de savoir, si après l’exercice d’une substitution, dans un contrat comportant une clause  compromissoire, est-t-il possible d’engager une procédure d’arbitrage entre deux parties quand bien même elles n’auraient pas échangé leurs consentement à cet effet, en l’occurrence la partie substituée, et l’autre partie, qui a pris un engagement compromissoire à l’égard d’une personne autre que celle qui serait ainsi son contradicteur[86].


      La jurisprudence française se penche vers l’efficacité de la clause  compromissoire au motif que la partie se substituant « acquiert les mêmes droits et obligations que la partie à laquelle elle se substitue, y compris la clause compromissoire, indissociables des autres dispositions de cette convention ».[87]. Il en est de même de la doctrine qui se montre de plus en plus favorable au caractère transmissible de la clause compromissoire[88]. Dans le même esprit la Cour d’appel de Paris a ainsi considéré en matière de la clause compromissoire insérée dans un contrat d’assurance,  que « par l’effet translatif de cette subrogation, la clause compromissoire est transmise à l’assureur avec la créance et les droits de l’assuré dont elle constitue une modalité »[89]. La haute juridiction française a confirmé une telle tendance translative de la convention d’arbitrage en matière d’arbitrage international en estimant en date du 25 novembre 2005, que « les assureurs subrogés ne peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la clause compromissoire à leur égard en l’absence de consentement exprès dès lors qu’il est habituel qu’une clause d’arbitrage international soit insérée dans un contrat de transport maritime  international ». La décision est d’un apport considérable et reçoit pleinement notre faveur, puisque permettant un rayonnement de la convention d’arbitrage et offrant une souplesse et une sécurité indéniables du règlement des litiges du commerce international. Dans ce sens « la clause d’arbitrage est désormais opposable aux assureurs qui, par application du principe de compétence-compétence, pourront seulement contester la compétence des arbitres devant le tribunal arbitral. La pleine efficacité de la convention d’arbitrage est ainsi assurée en droit maritime comme en droit du commerce international »[90].

       Il résulte des développements précités que la clause compromissoire, réputée entièrement autonome vis-à-vis du contrat au sein duquel elle est inclue, se transmet cependant avec ce dernier dans nombre d’hypothèses et d’éventualités. Ce constat laisse penser que cette clause ne peut être perçue de manière indépendante du contrat principal et se trouve, par conséquent, accessoire à celui-ci, c’est ainsi qu’avance le courant réfractaire au principe de l’autonomie de la clause compromissoire en estimant que « il n’est pas possible de voir [dans la clause d’arbitrage] un contrat autonome (…). L’objet même de la clause compromissoire est constitué par le reste du contrat (…). La clause est certes séparable, mais dans la mesure précisément où elle contribue à définir le processus à l’issue duquel le sort du contrat sera réglé »[91]. C’est la raison pour laquelle s’est posé légitimement deux questions distinctes mais pertinentes, la première interroge l’efficacité et l’étendue d’une telle règle d’autonomie  ou de séparabilité de la clause compromissoire par rapport au contrat principal  en présence d’un tel aspect transmissif, la deuxième concerne le comment concilier le caractère autonome de la clause d’arbitrage et son caractère accessoire ou dépendant.


         A l’aune des analyses précitées et afin de mettre le point sur une telle prétendue contradiction, nous concluons que, contrairement aux apparences des notions qui laisseraient impressionner une incohérence de raisonnement jurisprudentiel ou une ineffectivité de la règle de l’autonomie, l’autonomie matérielle de la clause compromissoire ne consiste point à l’isoler, c’est-à-dire à en limiter l’effet dans le temps et dans l’espace, mais plutôt à en assurer la large exécution, le cas échéant étendre ses effets à un « tiers », et que hormis  l'appréciation de la formation et de la validité de la convention d'arbitrage, qui doit être faite indépendamment des vicissitudes du contrat principal et sans se référer à une loi interne désignée par la règle de conflit, la convention d’arbitrage reprend sa pleine efficacité et devient omniprésente, pour trouver application même  dans les hypothèses où elle a été, même tacitement, acceptée par la partie à qui on l'oppose, que ce soit par «transmission contractuelle » ou par adhésion spontanée au contrat qui la contient.

        De cette façon le principe de l’autonomie matérielle ne contredit pas la règle de rayonnement ou de transmission de la convention d’arbitrage, les deux mécanises se complètent et vont de pair de sorte que l’un sert à l’autre. A ce titre, la recherche de la volonté de contracter occupe une place déterminante, de même que la solution offre des outils de résolution des difficultés nées des situations contractuelles complexes en matière du commerce international, dans lesquelles un éparpillement du contentieux est particulièrement regrettable[92]. La fortune de la règle de l’autonomie matérielle, telle qu’énoncée par l’arrêt Gosset y occupe alors tellement une place irréfragable, que son effet a été immédiate, et s’est largement  répandue dans le droit des grands Etats pratiquant l’arbitrage international[93].


       Consciente de l’élan qu’a pris la règle de l’autonomie matérielle dans l’arbitrage international, la Cour d’appel de Paris avait rendu un arrêt de principe dont les motifs se sont focalisés à résoudre la difficulté de la prétendue incohérence qui vient d’être analysée. Elle a en effet estimé, en date du 10 septembre 2003, que « la clause compromissoire est transmise au cessionnaire avec la créance, telle que cette créance existe dans les rapports entre cédant et le débiteur cédé »[94]. L’importance de  cette décision tient du fait que les magistrats qui l’on rendu ont estimé par ailleurs que l’aspect juridictionnel de la clause compromissoire explique son indépendance du contrat principal pour tout ce qui concerne son existence, sa validité, et sa force obligatoire[95].

      Ce  raisonnement auquel nous souscrivons,  avait reçu les faveurs les plus distingués de la doctrine, par les arguments suivants : « en logique, séparable et accessoire, loin de s’opposer, se complètent ; bien plus, c’est parce qu’elle est séparable du rapport d’obligation que la clause compromissoire peut en être l’accessoire. Le caractère accessoire nécessite la séparabilité ; en l’absence de celle-ci, la question de la transmission  ne se poserait pas (…). La cour de Paris a préféré au couple : séparable/accessoire, le couple : juridictionnel/contractuel. Au premier caractère, se rapporte la séparabilité ; au second le caractère accessoire »[96].


        Il importe de signaler qu’en toute hypothèse, la  limite inéluctable qui pourrait battre en brèche l’autonomie de la convention d’arbitrage, demeure principalement l’arme de l’intention des parties. Dans la convention d’arbitrage, les parties doivent exprimer une volonté non équivoque de faire trancher tous les litiges par l’arbitre. Par conséquent, si la volonté des parties était de limiter à l’arbitrage certains types seulement de litiges à naître, il faudra en tenir compte pour limiter la compétence des arbitres en la matière. C’est dans cet esprit d’analyse que pourrait être exposé un arrêt de la Cour d’appel de commerce  de Casablanca en date de 04/02/2014  en estimant que « En application de l’alinéa 3 de l’article 327-49 du CPC, l’appel de l’ordonnance qui accorde la reconnaissance et l’exequatur d’une sentence arbitrale internationale est admis lorsqu’il est établi que le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée. Cette disposition est conforme à l’article V de la Convention de New-York 1958 qui a précisé que la reconnaissance et l’exécution de la sentence peuvent être refusées lorsque le défendeur rapporte la preuve que la sentence rendue comporte des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire »[97].

        Par ailleurs, la cause de nullité du contrat principal occupe une importance capitale dans la limitation des conséquences parfois « néfastes » de l’autonomie matérielle de la clause compromissoire. Ainsi, si le contrat de fond est nul eu égard à un vice de consentement, de capacité ou de pouvoir d’une partie, la validité de la convention d’arbitrage est largement contestée.


    L’hypothèse la plus problématique  de la dernière limite, serait sans doute celle d’une éventuelle inexistence du contrat principal, dans la mesure notamment que l’inexistence se définit traditionnellement comme le défaut de l’une des conditions essentielles de validité du contrat[98]. En effet, même si la jurisprudence comparée, française notamment, a étendu le principe de l’autonomie de la clause compromissoire au cas d’inexistence du contrat principal[99], il semble difficile de maintenir la survie de la clause compromissoire insérée dans un contrat « inexistant ». Dès lors, le défaut de consentement au contrat principal devrait nécessairement rejaillir sur la clause compromissoire. M. Loquin écrit « il n’y a aucune convention, ni principale, ni d’arbitrage, faute d’accord de volonté [100] ».  Tout doit dépendre de la cause de l’inexistence qui frappe le contrat. En cas d’absence quasi-totale de consentement, par exemple par ce que l’offre n’a pas été acceptée, ou parce que l’une des parties était sous l’empire d’un trouble mental, il ne peut parler du contrat du tout. L’absence du contrat vaut également pour l’ensemble du contrat, y compris la clause compromissoire[101]. Le régime des nullités absolues et les nullités relatives est fortement applicable en la matière. Toute la question s’articule autour du rôle de la cause de nullité ou d’inexistence du contrat dans la prise de décision de contracter par l’une des parties à la convention d’arbitrage. Dans l’affirmative, nous sommes d’avis que, la nullité comme l’inexistence ne laissent rien subsister du contrat, puisqu’il n’a pas été formé « consenti » conformément aux règles de droit.  

 


[1] Cass. Civ. 7 mai 1963, JCP 1963, II, 13405, note B. GOLDMA N ; JDI 1964, 87, note J.-D. BREDIN ; RCDIP 1963, 615, note H. MOTULSKY.

[2] Sami BOSTANJI, Ferhat HORCHAI et Sébastien MANCIAUX, Sami BOSTANJI, Ferhat HORCHAI et Sébastien MANCIAUX, avec la contribution de Imed DEROUICHE, Eric LOQUIN, Sébastien MANCIAUX, Thomas CLAY, Noureddine GARA, Nabil RACHDI, Laurence RAVILLON, Lotfi CHEDLY, Gérard PLUYETTE, Frédéric BELOT, Sami JERBI, Alexandre MALAN, Walid Ben HAMIDA, Souad BABAY YOUSSEF, Issam YAHIAOUI, François-Xavier TRAIN, Kamel ALLIOUCH-KERBOUA, Khalid ZAHER, Anis BETTAIEB, Nicholas TSE, Jean-François LE GAL, Maria KOSTYTSKA, Sami BOSTANJI, « Le juge et l’arbitrage », Actes du colloque organisé à Tunis les 25 et 26 avril 2013 à l’occasion du vingtième anniversaire du code tunisien de l’arbitrage, Editions A. PEDONE- PARIS- 2014, p. 25.

[3] Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, Le droit de l’arbitrage au Maroc, Les Editions Maghrébines Aîn Sebaâ- Casablanca, ISBN, 2014,p. 165.

[4] Ibid., p. 165.

[5] Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN,  Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, p. 226.

[6] La convention de New York, dans son article V §1. prévoit que « la reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusés, sur la requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve que: a) les parties à la convention visée à l’article 2 étaient en vertu de la loi applicable frappé d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonné ou, à défaut d’indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue… ».

[7] FOUCHARD. Ph, GAILLARD. E, GOLDMAN. B, op, cit., note n° 5, p. 219

[8] Ghassan TAWK, sous la direction de Séverine CABRILLAC,   L’autonomie de la clause en droit privé, Thèse de Doctorat de l’Université de Montpellier en Droit privé et Sciences criminelles, Ecole Doctorale de Droit et Science politique, 30 juin 2021, HAL, open science, p. 86.

[9] Il convient de citer à titre d’exemple une consécration jurisprudentielle du principe, CAC Fès, 11 févr. 2009, doss. n° 1267/08, rapp par BOUNJA et N. ALLAOUAH, p. 210, note de Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 166.

[10] Abdellah BOUDAHRAIN, L’arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc, Société d’édition et de diffusion Al Madariss , 1ère édition 1999, p. 68.

[11] Ghassan TAWK, op, cit., note n° 8, p. 89. N’ayant pas  peut être pris le soin de consulter le CPC marocain, l’auteur prétend ainsi en toute généralité que « Dans certains pays arabes dont le droit de l’arbitrage ne se prononce pas sur le principe d’autonomie de la clause compromissoire, quelques décisions judiciaires, comblant le vide législatif à ce propos, considère ce principe acquis en doctrine et /ou en jurisprudence. C’est le cas du Liban, du Maroc et de Qatar ».

[12] A. SEFRIOUI, cité par N. NAJJAR, p. 151, note de Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 166.

[13] CAC Casablanca, 20 déc. 2004, doss n° 4680/2004/1, rapp. par O. AZOUGGAR et  A. EL ALAMI, op. cit., p32. note de Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 167.

[14] CS Ch. Mixte, 7 mars 2007, note de Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 167.

[15] CAC Casablanca, 20 déc. 2004, doss. n° 4680/2004/1, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, p. 32; CAC Marrakech, 10 avr. 2008, doss. n° 3697/1/2007, rapp. par O. azouggar et A. EL ALAMI, p.81. Note de Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 168. 

[16] CAC Marrakech, 10 avr. 2008, doss. n° 3697/1/2007, rapp. par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, p. 81.

[17] CAC Casablanca, 22 juillet 2014, arrêt n° 4049/14, dossier n° 4/13/2115, Revue marocaine de l’arbitrage international, n° 30, p 505 et  suivants. BASSAMAT & LARAQUI Cabinet d’avocats  en collaboration avec LARAQUI Zineb, avocat au barreau de Marrakech, Réf 22117.

[18] CA Tunis, arrrêts n° 30 et 31 du 12 janv. 1999, RLAAI, n° 13. P. 63.

[19] Décision rapportée par Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 168.

[20]Cass. Civ, Cass. Civ. 7 mai 1963, JCP 1963, II, 13405, note B. GOLDMA N ; JDI 1964, 87, note J.-D. BREDIN ; RCDIP 1963, 615, note H. MOTULSKY.

 

[21] Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note n° 5, p.  214-215.

[22] D. MANGUY, et J.-B SEUBE, Conditions de transmission de la clause compromissoire dans une chaîne de contrats internationaux , JCP E, n° 29, 19 juillet 2001, juris., p. 1238.

[23] Ch. JARROSSON, Arbitrage  commercial, droit international, Fascicule 203, Editions du Juris-Classeur 1998, p. 7.

[24] H. Motulsky, Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, Dalloz, Paris, 1974, p. 346.

[25] Cass, civile, 2ème Chambre, le 4 avril 2002; Sté Barbot c/Sté Bouygues ; Recueil Dalloz jurisprudence, 2003, n° 17, 24 avril, p.1117.

[26] Cass,  commerciale, 9 avril 2002; Toulouse c/Sté Philam ; Recueil Dalloz jurisprudence, 2003, n° 17, 25 avril, p.1402.

[27] Prima Point v. Flood and Conklin, 388 U.S.395 (1967),Rev.crit. DIP, 1968. P.91.

[28] BLANCHIN. C « L'autonomie de la clause compromissoire, un modèle pour la clause attributive de juridiction ? », Travaux et Recherches Panthéon Assas-Paris II, L.G.D.J., 1995, note 81, p. 17, note de  Ghassan TAWK, op, cit., note n° 8, p. 89. 

[29] Article 21 § 2 : «Le tribunal arbitral a compétence pour se prononcer sur l'existence ou la validité du contrat dont la clause compromissoire fait partie. Aux fins de l'article 21, une clause compromissoire qui fait partie d'un contrat et qui prévoit l'arbitrage en vertu du présent Règlement sera considérée comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire».

[30] FOUCHARD,P.,GAILLARD,E.. GOLDMAN,B. op, cit., note n° 5, p.148 et suivante. note de  Ghassan TAWK, op, cit., note n° 8, p. 91. 

[31]Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, « Les principes fondamentaux de l’arbitrage », éd Bruylant, 2012,  p. p. 71.

[32] Ch. JARROSSON, Arbitrage  commercial, droit international, Fascicule 203, Editions du Juris-Classeur 1998, p. 7, note de Mohamed DYAA  TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 169.

[33] Maya Chakarji sous la direction de Stefan Vogenauer, « Le rayonnement de la clause compromissoire : Etude comparée de droit français et droit libanais »,   Master 2 Droit des affaires comparé dirigé par Marie Goré,  Université Paris II Panthéon-Assas , Année universitaire 2018 – 2019, p. 43.

[34] MAYER Pierre, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Rev. 197 arb., 1998, n° 2, p.359, note de Maya Chakarji sous la direction de Stefan Vogenauer, op, cit, note n° 33, p. 43.

[35] Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY  op, cit., note n° 31 , p. 75 à 77.

[36] J.-P.  ANCEL, « L’actualité de l’autonomie de la clause compromissoire », Travaux du Comité français de droit international privé, 1991-1992, Pédone, 1994, p. 75, note de Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY  op, cit., note n° 31 , p. 75.

[37] Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY  op, cit., note n° 31 , p. 82.

[38] E. LOQUIN, note sous Cass. 1ère civ., 10 juillet 1990, LB Cassia, JDI 1992, p. 168, spéc. p. 171.

[39] Rappelons à ce titre un principe corollaire du principe d’autonomie, à savoir le principe de compétence-compétence de l’arbitre en vertu duquel « La clause compromissoire insérée dans un contrat international étant, en principe, licite, donne à l'arbitre le pouvoir d'en apprécier l'existence et la validité, c'est-à-dire de se prononcer sur sa propre investiture ( règle prévue par l’article 327-9 du CPC marocain,  1465 du NPC français).

[40]ANCEL Jean-Pierre, « L’arbitrage international en France (Principes et système) », dans L’Arbitrage, Archives de Philosophie du Droit, Tome 52, Dalloz, 2009, p. 199.

[41] Cass. civ. 1ère, 20 décembre 1993, Dalico, Rev. arb., 1994, p. 116, note H. Gaudemet Tallon .

[42] Cass. civ. 1re, 5 janvier 1999, Zanzi, Rev. arb., 1999, p. 260, note Ph. Fouchard.

[43] Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31 ; B. HANOTIAU, « L’arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen », JDI 1994, p. 899, n° 1.

[44] Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, Omenex, rendu en matière d’arbitrage international : JDI 2006, p. 996, note F.-X TRAN ; Rev. Arb. 2005, p. 103, note J.-B. RACINE ; D. 2006, p. 3052, obs. Th.  CLAY : « En application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité  non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne l’affectent ».

[45] FOUCHARD, P., GAILLARD, E., et GOLDMAN, B., op. cit., note n°. 5 , spéc n° 410 ; POUDRET, J.-F., et BESSON, S., « Droit comparé de l’arbitrage international », Schulthess Zurich, Bâle, Genève, 2002, spéc., n° 164, note de Jean BILLEMONT, Préface de Christophe JAMIN, « La liberté contractuelle à l’épreuve de l’arbitrage », LGDJ, Lextenso éditions et Jean Billement, 2013,  p. 212 ; Cass. Com., 12 nov 1968, Bull. civ. IV, n° 316, p. 285, Rev. Arb. 1969, p. 59. Note Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 76.

[46] CA Paris, 21 juin 2010, Rev. Arb. 2010, p . 339, Note F.-X. TRAN ; CA Paris, 4 mars 1986, Rev. Arb. 1987, p. 176, Note JARROSSON, confirmé par Cass. 1ère civ., 10 mai 1988, Rev. Arb. 1988, p. 639, Note Ch. JARROSSON. Sur la question, voir P. ANCEL, « Arbitrage et novation », Rev. Arb. 2002, p. 3, Note Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 77.

[47] Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, Omenex, Rev. Arb. 2006, p. 103, note Racine, D. 2005, p. 3060, obs. Clay, D. 2006, p. 199, avis Sainte-Rose. Adde Paris, 14 novembre 1996, Rev. Arb. 1997, p. 434, obs, Y.D., qui reprennent le motif de l’arrêt Cassia, en restreint la portée en énonçant que lorsque la clause compromissoire le prévoit expressément, les arbitres peuvent se prononcer sur l’existence du contrat principal. C’était admettre implicitement que la constatation de l’inexistence du contrat principal n’entrainait  pas nécessairement la nullité de la clause compromissoire. Note Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 216. 

[48] Ibid.

[49] Cass. 1ère civ., 28 novembre 2006, Société So Good International Ldt, n° 05-10. 464, D. 2008, pan. 182, obs. Th. CLAY.  Note Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 78.

[50] MAYER Pierre, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », op, ct., note n° 34, p.359. Note de Eric LOQUIN,  « L’arbitrage du commerce international », éd Joly, Lextenso, 2015, p. 118.

[51] Eric LOQUIN, op, cit., note n° 50, p. 120.

[52]Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p 286 ; Eric LOQUIN, op, cit., note n° 50, p. 137.

[53] Jean-Pierre ANCEL, Présidence de M.Jean-Marc BISCHOFF, op, cit., note n° 36, p. 99.

[54] Ibid;  op, cit., note n° 53.

[55] Ibid;  op, cit., note n° 53.

[56] Ibid;  op, cit., note n° 53.

[57] Ibid;  op, cit., note n° 53.

[58] Cass. Civ, op, cit. note n° 41.

[59] Ibid ; op, cite., notes n° 54 à 58.

[60] CAC Casablanca, op, cit., note n° 17.

[61] Jean-Pierre ANCEL, op, cit., note n°  36, p. 100.

[62] Khalid ZAHER, l’extension de la convention d’arbitrage à une partie non signataire, Article publié  par le  Cabinet Bassamat & Laraqui le 17 Avril 2020, p. 1.

[63] Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 214.

[64] Cass, 1ère civ, 10 mai 1988. Cosiac,  Rev. Arb, 1988, p. 639, « la novation affectant un contrat ne peut avoir pour effet de priver d’efficacité la clause compromissoire insérée dans ce contrat »  note Ch. JARROSSON, note Eric LOQUIN, op, cit., note n° 50, p. 121.

[65] CA, Paris, 15 juin 1998, Rev. Arb, 2002, p. 147- également Cass. Com., 22 mai 2001 : Rev. Arb. 2002, p. 145.

[66] P.ANCEL, « Arbitrage et novation » : Rev. Arb. 2002, p. 3.

[67] Il est question ici des domaines respectifs de la transaction et de la clause compromissoire, en raison de l’autorité de la transaction : la transaction a-t-elle laissé subsister des points litigieux susceptibles de faire l’objet d’un arbitrage ? Pour une telle hypothèse, dans laquelle les juges dénient par ailleurs tout effet novatoire à la transaction, voir Cass. Com., 18 novembre 1988, pourvoi n° 86-18.187. Adde Paris 16 janvier 1939, S. 1939, 2 p. 69. Note Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 214.

[68] C’est à cette hypothèse de transaction ayant entrainé une novation que les juges eurent à se prononcer dans l’affaire Cosiac, op, cit., note n° 64. 

[69] Cass. 1ère., 6 déc. 1988 : Rev. Arb, 1989, p. 641, note B. GOLDMAN, note d’Eric LOQUIN, op, cit., note n° 50, p. 122.

[70] L’expression est employée par P. ANCEL « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTDC, Dalloz, Paris 1999, spéc  n° 44.

[71] « Le contrat survit pour les besoins de la détermination des réclamations consécutives à son exécution et la clause d’arbitrage survit pour déterminer le mode de règlement », Lord Mac Millan cité par A. REDEFERN, M. SMITH, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, traduit de l’anglais par E. ROBINE, LGDJ, 2ème édition., 1994, p. 143, note de Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 81.

[72] CA Paris, 24 mai 2000, Rev, Arb. 2001, p. 535, note P. DIDIER, note de Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 81.

[73] Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 82.

[74] Aux termes de l’analyse de Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE « sur le point de savoir,  si en amont, l’édiction d’une règle spécifique d’autonomie est nécessaire pour assurer l’efficacité de la clause compromissoire, la réponse est positive. En effet, l’application pure et simple du droit commun des obligations ne permettrait pas d’assurer systématiquement la survie de la clause compromissoire au contrat qui la contient. L’objet de la clause compromissoire conduit à analyser cette dernière en un véritable « contrat dans le contrat ».  A l’aune de cette analyse, l’autonomie matérielle conserve son utilité afin d’éviter que la disparition du contrat principal n’engendre la caducité de la convention d’arbitrage », Laure BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Préface de Thomas CLAY, op, cit., note n° 31,  p. 83.

[75] H. MOTULSKY, Ecrits, études et notes sur l’arbitrage, op, cit., note n° 24,  p. 335.

[76] Jean-Pierre ANCEL, op, cit., note n° 36, p. 100 et 101.

[77] Il s’agit ici des commentaires d’arrêt ayant pour objet l’appréhension de l’aspect autonome de la clause compromissoire dans la jurisprudence de la cour de cassation française notamment celle ayant refusé au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui de se prévaloir de la clause compromissoire liant le promettant et le stipulant  (Com. 4 juin 1985 (Bisuttï), Rev. arb. 1987, 139, note J.-L. Goûtai) et celle ayant a exclu l'application de la clause compromissoire stipulée entre certaines seulement des parties à une chaîne de contrats de vente internationaux, « faute de transmission contractuelle »  (Fraser, lre civ., 6 nov. 90, Rev. arb. 1991 p. 19, chronique Ph. Delebecque et p. 73), Jean-Pierre ANCEL, op, cit., note n° 36, , p. 101 et 102.

[78] Eric LOQUIN, op, cit., note n° 50, p. 122.

[79] Jean PIERRE ANCEL,  op, cit., note n° 36, p. 101.

[80] Cassation civile, 4 juillet 1972, Hecht, J.D.I., 1972, P 843, note B. Oppetit; Rev. crit., 1974, p 82, note P. Level ; Rev. arb., 1974, p.  89,

[81] Cour d’Appel de Paris, 13 décembre 1975, Menicucci, Rev. crit., 1976, p 507, note B. Oppetit; Rev. Arb , 1977, p 147, note Ph. Fouchard, J.D.I., 1977, P 106, note E. Loquin.

[82] Cour de cassation civile, 1ère chambre, 20 décembre 1993, Dalico, Revue arbitrale, 1994, P 116, note H. Gaudemet-Tallon.

[83]D. VIDAL, op,cit., note n° 223,  p. 121, note de Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op, cit., note n° 3 ,p. 170.

[84] Cass. Fr. civ. 1ère, 19 oct. 1999, Rev. arb., 2000, p. 85, note D. Cohen,  note de Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 171.

[85] D. VIDAL, op, cit., note n° 223, p. 119, note de Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op cit, note n° 3 ,p. 171.

[86] Ibid.

[87] A titre d’exemple, CA Lyon, 15 mai, 1997, Rev. Arb., 1997, p. 402, note P. ANCE.

[88] Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., note 5, p. 448.

[89] CA Paris, 13 nov. 1992 , Rev. Arb., 1993, p. 632.

[90] O. CHARD, note sous Cass. Fr. civ 1ère, 25 nov. 2005, Rev. Arb., 2006, p. 438,  note Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op, cit., note n° 3 ,p. 171.

[91] P. MAYER, op, cit., note n° 34, Rev. Arb., 1998, p. 359.

[92] Jean-Pierre ANCEL, op, cit., note n° 36 , p. 102.

[93] JEAN ROBERT, L’arbitrage, droit interne, droit international privé, 6ème édition DALLOZ, 1993, p. 251.

[94] CA Paris, 1ère ch., 10 sept. 2003, Rev. Arb., 2004, n° 3, p. 623.

[95] L. AYNES, note sous CA Paris, 10 sep. 2003, préc, note de Mohamed DYAA TOUMLILT , Ahmed ALAA TOUMLILT, op, cit., note n° 3 ,p. 173.

[96]Ibid.

[97] CAC Casablanca, arrêt n° 568/14, 4  févr 2014,  doss n° 2599/2013/4, Omar Azougar - Arbitrage commercial interne et international au Maroc – Lecture législative et juridique – Imprimerie Annajah Al Jadida – Première Édition, 2015, Pages 444 et suivantes, Cabinet Bassamat & associée 22114.

[98] DURRY, G., « l’inexistence, la nullité et l’annulation des actes juridiques en droit français », Trav. Assoc, Capitant , 1961-1962, p. 61 et s, note de Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 220.

[99] Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, Omenex, Rev. arb. 2006, p. 103 note Racine, D. 2005, p. 3060, obs. Clay, D. 2006, p. 199, avis Sainte-Rose. L’arrêt énonce ainsi que « en application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne l’affectent ».

[100] LOQUIN, E., note au JDI 1990, spéc. p. 173, Adde SANDERS, P., « l’autonomie de la clause compromissoire », Liber amicorum Frédéric Eismann, éd. Chambre de commerce international 1978, spéc. p. 34, note de Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 221.

[101] Jean BILLEMONT, op. ci., note n° 45, p. 221.


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