الخلط القضائي لنظامي المتعة والتعويض - د عبد الرحمان قاسمي

ذ. عبد الرحمن قاسمي
حاصل على الدكتوراه في القانون

الخلط القضائي لنظامي المتعة والتعويض

مقدمة:

كثيرة هي الأسئلة التي اختلف الجواب القضائي عليها، بخصوص المتعة والتعويض، فيتم إثبات حقوق مالية للبعض وإلغاؤها في حق البعض الآخر؛ فكيف يمكن التمييز بين كل من نظام المتعة(أولا)، ونظام التعويض(ثانيا) لإثبات ما يجب إثباته من الحقوق؟.

أولا: نظام المتعة:

ذكر مصطلح المتعة^{^[1]} في مدونة الأسرة[2] مرة واحدة في المادة 84 منها^{^[3]}، ويتم الإحالة على هذه المادة في مواد أخرى بشأن مستحقات الزوجة.

وما ينبغي الانطلاق منه، هو أن التشريع ربط المتعة بمستحقات الزوجة عند انحلال ميثاق الزوجية، تلزم الزوج في كل الحالات، أي أنها حق ولو من غير ضرر ولا إضرار، كما سأبينه.

فالمشرع لم يجعل المتعة تعويضا، أو جزاء، في مدونة الأسرة، وحتى في إطار نصوص المدونة الملغاة، سواء في الفصل 60 منها^{^[4]}، أو الفصل 52^{^[5]} الذي تم تعويضه به في تعديلات 10 شتنبر 1993، رغم ذكره لمصطلح الضرر الذي يراعى في تقدير المتعة، حيث كان مجرد خلط بين أساس المتعة وأساس التعويض، بدليل أنه تم تجاوزه في إطار المدونة الجديدة، حيث لم يتم ربط المتعة بالضرر.

إلا أن البعض، قد يفهم من اعتبار المشرع ل "مدى تعسف^{^[6]} الزوج في توقيعه."، كعنصر من عناصر تقدير المتعة للمطلقة الواردة في المادة 84، أنه يجب على المحكمة مراعاة ما قد يلحق الزوجة من أضرار، إلا أن ذلك يبدو من باب تحميل النص ما لا يحتمل؛ ذلك لأن المتعة حسب المنصوص عليه تتأثر بحال الزوج، مع أنها واجبة ولو لم يثبت الضرر، فتكون ضئيلة في حالة فقر الزوج؛ أما عند ثبوت الضرر فيجب الحكم بالتعويض والذي لا يراعى فيه حال الزوج، ولو جاء لا يتناسب مع وضعه المادي.

ومما يؤكد ذلك أن المشرع أقر أنه: "إذا لم تثبت الزوجة الضرر، وأصرت على طلب التطليق، يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق" (الفقرة الثانية من المادة 100)، وهي مسطرة لم يذكر فيها المشرع "التعويض"، إنما أحال بشأنها إلى المادة 84 التي تتحدث عن المتعة، والتي يراعى فيها مسؤولية كل من الزوجين، أما : "في حالة الحكم بالتطليق للضرر، للمحكمة أن تحدد في نفس الحكم مبلغ التعويض المستحق عن الضرر" (المادة 101)؛ أي أن التعويض يرتبط بالضرر الواجب إثباته، وليس ضرر إيقاع الطلاق الذي ترتبط به المتعة، والذي لا يحتاج إلى إثبات.

إضافة إلى أن المشرع تمسك باستعمال كلمة المتعة^{^[7]}،في المادة 84 أعلاه، واستبعد مصطلح التعويض، الذي يناسب الضرر، رغم تمسك العديد من الجمعيات بإقرار التعويض عوض المتعة^{^[8]}، ربما لأنها تجهل أن المرأة في ظل فلسفة التشريع تستفيد من تعويضين، الأول مباشر، وبقوة القانون، وهو المتعة، والثاني في إطار إثبات الضرر^{^[9]}.

تلك إذن، عدالة من التشريع المغربي، تضمن للزوجة متعتها دون الإضرار بالزوج، لأنه يراعى في تقديرها وضعه المالي ويترك أمر تقديرها لما يكون مناسبا حسب أحوال الناس^{^[10]}، وتلزم بالتعويض كلما ثبت الضرر، للتصدي للعدوان أو التقصير أو التعسف الذي يصدر من أحد الأطراف، وليس لا مساواة تشريعية، كما يستفاد من شروحات بعض الفقه^{^[11]}.

وللإشارة، فإن التعسف الذي يراعى في تقدير المتعة، يختلف حسب ظروف كل دعوى أو طلب، وحسب قناعة المحكمة، لأن فلسفة المشرع هي اعتبار المتعة حقا وليس جزاء^{^[12]}، و اعتبار وضع حد لعلاقة غير مرغوب فيها حق و ليس جريمة أو خطأ، يعوض عنه.

فإذا ثبت أن النصوص ميزت نظام المتعة عن نظام التعويض، فإن بعض المحاكم تعتبر أن: "المتعة شرعت لجبر الضرر...مما يكون معه طلب التعويض غير مؤسس ويتعين رفضه"^{^[13]}، أي أن أساس المتعة هو نفسه أساس التعويض، وعليه لا يمكن للمطلقة أن تستفيد من المتعة و التعويض، في نظر هذا التوجه القضائي: " لتعارضه مع القاعدة العامة التي مفادها أن الضرر لا يجبر مرتين"^{^[14]}، وهو توجه يثبت أن الزوجة لها المتعة، فقط، أما التعويض فهو حكر على الزوج.

وهو ما تؤسس له أحكام أخرى- رغم غياب المستند التشريعي- بالاستناد على: " تمسك الزوجة بطلب التطليق للشقاق، إضافة إلى عدم تمكن الزوجة من إثبات عدم قدرة الزوج على إنشاء بيت الزوجية وتصرفاته اللأخلاقية"^{^[15]}؛ لتبرير عدم استحقاق التعويض، فهل تمسكها بالطلاق يبرر ضررها، أم يبرر إضرارها؟ أم مجرد افتراض قضائي من أجل استبعاد الجمع بين المتعة و التعويض؟

والفهم القضائي، على وفق هذا التوجه، هو ما تلخصه بعض تسبيبات الأحكام، مفادها الحكم بالمتعة على اعتبارها تستغرق التعويض^{^[16]}، وهو، فيما يبدو، عدم استيعاب للتنظيم التشريعي و فلسفته، مما يبرر ضرورة إعادة إحكام الصياغة.

والذي يبعد النص، أكثر، عن التطبيق القضائي، القرار الذي صدر عن المجلس الأعلى، و قال عنه الأستاذ إبراهيم بحماني، رئيس غرفة في المجلس الأعلى: "يمكن القول بأنه لأول مرة تتاح فرصة للمجلس الأعلى، ليبين حالات الحكم بالمتعة في الفراق بين الزوجين، وحالات الحكم بالتعويض لمن يلحقه ضرر من الآخر."،وقد جاء فيه أنه:
لا تستحق المطلقة المتعة، بل التعويض عند ثبوت مسؤولية الزوج عن الفراق؛ وأن
المتعة لا يحكم بها إلا في حالة طلاق أو التطليق الذي يتم بناء على طلب الزوج، أما في حالة التطليق للشقاق بناء على طلب الزوجة، فإنه لا يحكم لها بالمتعة، وإنما يحكم لها بالتعويض بعد أن تثبت مسؤولية الزوج عن الفراق^{^[17]}؛ و هو ما أكده قرار محكمة النقض الذي جاء فيه: "حيث إنه لما كانت المتعة تفرض على الزوج الذي يكون الفراق من جانبه جبرا لخاطر مفارقته و تعويضا لها عما يمكن أن يلحقها من ضرر و يراعى فيها مدى تعسفه في الفراق وقد حددتها المحكمة في المحكوم به بقرارها و كان الضرر لا يعوض مرتين فإن المحكمة تكون على صواب..."^{^[18]}.

ورغم أن محكمة النقض قد رأت أن المتعة لا يحكم بها إلا في حالة طلاق أو التطليق الذي يتم بناء على طلب الزوج، فإننا نجد أحكاما أخرى^{^[19]} تسقط حق المتعة للزوجة في التطليق للشقاق بناء على طلب الزوج على أساس:"أن العلة من تشريع المتعة هو تعويض الزوجة عما يسببه الفراق من ضرر...والعمل جرى على حرمان المدانة من أجل الخيانة الزوجية من المتعة.

وخلاف التوجه أعلاه، نجده، في أحكام أخرى، كحكم لقضاء الأسـرة بطنجة، حيث قضى بالتعويض للزوجة بالإضافة إلى الحكم بالمستحقات الأخرى بما فيها المتعة^{^[20]}، وهو ما يبدو سليما، ومحققا لعدالة التشريع، الذي يفرض التعويض إذا وجد أساسه القانوني، ويقرر المتعة لكل المطلقات كيفما كان الحال.

وإقرار المتعة لكل المطلقات، سبق أن بينت أنه اختيار للمشرع المغربي، وما تقتضيه الصياغة المعتمدة، وهو الموقف المستوحى من رأي الظاهرية، إلا أن الخلط بين نظامي المتعة و التعويض يجعل بعض الأحكام تقضي ب:" التعويض للزوج دون المتعة للزوجة"^{^[21]}، وأحيانا تختار:" الحرمان من المتعة والتعويض"^{^[22]}، بالإضافة إلى أن بعض الأحكام لا تحكم بالمتعة إلا مع طلب الزوجة لها^{^[23]}، وأخرى تحددها في منطوق الحكم رغم عدم طلبها^{^[24]}؛ وفي أحيان أخرى، لا تستفيد الزوجة من المتعة ولا من التعويض، بل، وفقط "الإشهاد على تنازلها على مستحقاتها"^{^[25]}، رغم الضرر اللاحق بها.

وتجدر الإشارة، إلى أن المحاكم اختلفت، أيضا، في عناصر تقدير المتعة، وهو أمر مرتبط بالاختلاف حول أساس ومقاصد التشريع المتعلقة بنظام المتعة؛ فمنها التي تبرر مبلغ المتعة بالضرب والاعتداء المتكرر^{^[26]}، و منها التي تؤسسه على الممارسات المحرمة والشاذة^{^[27]}، أو نتيجة مغادرة الزوجة لعملها، للتفرغ لأعباء الحياة الزوجية^{^[28]}، وهي تبريرات أقرب إلى المسؤولية الجنائية أو المدنية، التي تقتضي التعويض، منه إلى المتعة التي ترتفع أو تنخفض، حسب فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، ومدى التعسف من خلال أسباب الطلاق^{^[29]}(المادة 84 من المدونة)، أما التعويض فيقدر حسب الضرر، ولو كان لا يتناسب مع الوضع المادي للمتسبب.

كما أنه، لا يوجد في الفقه الإسلامي –حسب ما اطلعت عليه- من يربط المتعة بالضرر اللاحق بالزوجة قبل الطلاق، لتبرير هذا التوجه القضائي، إنما المتعة لجبر ضرر لاحق بالمرأة بعد الطلاق، أي بإيقاعه^{^[30]}، من ايحاش وابتذال أو ألم الفراق، تسلية لها وتطييبا لنفسها وجبرا لخاطرها، وهو ما ينسجم مع ما حددته المدونة، في المادة 84، من عناصر تراعى في تقدير المتعة؛ والتي تؤكد اختلافها عن نظام التعويض، كما سأبين في الآتي.

ثانيا: نظام التعويض:

بالنسبة لمصطلح التعويض^{^[31]}، في مدونة الأسرة، فقد ورد ذكره أربع مرات في كتابي الزواج وانحلال ميثاق الزوجية وآثاره، وهي المواد 07، 63، 66 ثم 101.

وما يتعين الانطلاق منه، أنه يتم ربط التعويض بالضرر في النصوص التشريعية، وهو ما ينسجم مع مفهوم التعويض عامة، ومقاصده خاصة، ومن بينها تصحيح التوازن الذي اختل وأهدر نتيجة وقوع الضرر^{^[32]}؛ و عليه فلا ينبغي أن تحكم المحكمة بالتعويض إلا على وفق قواعد المسؤولية المدنية^{^[33]}، عقدية أو تقصيرية أو الناتجة عن تعسف، أو الجمع بين محاسنها من طرف المتضرر^{^[34]}؛ فما الأساس الذي تعتمده المحاكم في قضايا انحلال ميثاق الزوجية التي يطلب فيها التعويض؟

اختلف الجواب عن أساس التعويض بين المحاكم باختلاف قراءتها لنظامي المتعة والتعويض في المدونة:

* فبعض الأحكام تعتبر أن كل من يرغب في الفرقة ويصر عليها -ولو لدفع ضرر- يفترض فيه ما يستوجب التعويض، و هو المستفاد من كثير من الأحكام، كحكم لقسم قضاء الأسرة بفاس الذي ذهب إلى أن: "كون الزوجة هي التي ترغب في التطليق... ترى المحكمة أن طلب التعويض مبررا"^{^[35]}؛ أو سوء التفاهم الواقع بينه وبين زوجته... وإصرار الزوج... واستعداده لأداء مستحقات الطلاق... مما يعتبر معه متعسفا..."^{^[36]}؛ وأكثر من ذلك قد تقرر المحكمة:"تعويضا عن الفراق دون أن تطلبه وتبرره...وتحديد مسؤولية الزوج عن سبب الفراق مع أن المطلوبة هي طلبته..." والقرار تم نقضه^{^[37]}.

* وهو ما لا تسلم به أحكام أخرى، عن حق، لما اعتبرت أن: "ممارسة الحق لا يترتب عنه أي تعويض ما لم يكن مشفوعا بالتعسف..."^{^[38]}، و بناء على أنه من "مارست حقا مشروعا لمصلحة مشروعة دفع ضرر زوجية لا تستجيب لحاجاتها النفسية والمعنوية وبالتالي فلا مسؤولية عليها وإن تمسكت بفرقة زوجها ومن ثم يكون طلب التعويض الذي تقدم به المفارق فاقدا للوجاهة"^{^[39]}، وفي حكم آخر قضى بأن التعويض لا يستحق لأنه: " لم يثبت أي خطأ ارتكبته الزوجة يرتب مسؤوليتها"^{^[40]}.

بالإضافة إلى أن بعض الأحكام تؤسس للتعويض بما يتوافق مع نظامه التشريعي، كالذي اعتبر أن الخطأ ثابت ب "الضرب والجرح الذي تعرضت له الزوجة والثابت بالملف الجنحي العادي رقم 508/06/02"^{^[41]}، أو الخيانة الزوجية^{^[42]}، حيث أن طالب التطليق في الحكم الأخير، هو الذي حكمت له المحكمة بالتعويض رغم إصراره على التطليق، عكس ما تفترضه بعض الأحكام، السابقة، من تعسف في طالب الفرقة، رغم أنه في الغالب أن "المتضرر الحقيقي من الطلاق هو القائم بإنشائه"^{^[43]}؛ وهو ما وقفت عنده من خلال حالات واقعية يصعب إثباتها أمام القضاء^{^[44]}، وأن الأطراف وخاصة المتضرر غالبا ما "استحيين من طرح خصوصيات علاقتهن الزوجية أمام أجهزة القضاء."^{^[45]}، دون إغفال أن الطمع في التعويض قد يؤدي إلى كشف أسرار الأسرة، بل أكثر من ذلك سيعمد كل من الزوجين بقذف الآخر بالتهم^{^[46]}.

وبخصوص الجزاء، في حالة تأسيس الحكم للمسئولية، هل هو التعويض، أم مجرد مراعاة ذلك في تقدير ما يمكن أن تحكم به من مستحقات في إطار المادة 97 التي أحالت على المادة 84؟ فإن ما يجب تأكيده، في هذا الصدد، هو أنه عند ثبوت الضرر فيجب الحكم بالتعويض، انسجاما مع نظامه التشريعي، مهما كان طالبه ومهما كان طالب الفرقة، وبخلاف المتعة، فالتعويض لا يراعى فيه حال الزوج، فيمكن ألا يتناسب مع وضعه المادي.

إلا أن الأحكام القضائية، تختلف في تحديد الجزاء بعد ثبوت المسئولية، فمنها التي تقضي ب: "التعويض للزوج والمتعـة للزوجة"^{^[47]}، أو ب: "تشطير المسؤولية"، بين الزوج والزوجة والحكم بالمستحقات"^{^[48]}، للزوجة؛ ومنها التي تحكم ب: "تعويض الزوج عن التطليق للشقاق بسبب الخيانة الزوجية، وامتناع المحكمة عن تحديد مستحقات الزوجة"^{^[49]}، أو تعويض الزوج دون حرمان الزوجة من المستحقات، رغم ثبوت الخيانة الزوجية.^{^[50]}

وبالنسبة لمستند المحاكم لتقدير التعويض، فإن بعض الأحكام تستند إلى عناصر تقدير المتعة، كأساس لتقدير التعويض كـ: "مراعاة فترة الزواج التي دامت 28 سنة، وكذا سبب الطلاق..."^{^[51]}، و:"حيث إن العلاقة الزوجية دامت بين الزوجين نحو ثلاثين سنة، كما أن سبب الفراق بينهما يتحمل المسؤولية فيه الزوج، وبالتالي فإن المحكمة واستنادا إلى العناصر أعلاه، وللوضعية المالية ارتأت تحديد تعويض..."^{^[52]}.

لذلك تجدر الإشارة إلى أنه، إذا كانت الأسباب والعناصر التي تؤخذ بعين الاعتبار في تقدير المتعة سهلة الإثبات وكثيرة، بل قد لا تحتاج إلى إثبات، فإن تقدير التعويض يكون فقط على أساس مدى جسامة الضرر، هذا الأخير الذي يصعب إثباته في إطار العلاقة الزوجية، كما يظهر من خلال مسطرة التطليق للضرر، والتي تحيل إلى مسطرة الشقاق، التي هي أيضا تنتهي إلى التطليق للضرر الذي يعوزه الإثبات، فتثبت المتعة بقوة القانون، دون أن يثبت التعويض، إلا بثبوت الضرر، وليس ضرر إيقاع الطلاق، إنما غيره، و غالبا ما يكون ضرر ما قبل الإيقاع؛ وهذا يؤكد أن قصد المشرع هو التمييز بين نظامي المتعة و التعويض، ولا يمكن أن يستغرق أحدهما الآخر.

ذلك أن المتعة حق ولو من غير ضرر ولا إضرار، كما سبق ذكره، وتنظمها أحكام خاصة، أما التعويض فهو بدل ويجد متسعا له في القواعد العامة^{^[53]}، التي تحمي حتى الحق في الأمل، من خلال منح تعويض عن الضرر المترتب على مجرد ضياع الفرصة^{^[54]}، وبالأحرى الأضرار الأخرى التي يستطيع أحد الأطراف إثباتها.

والنتيجة، أنه متى ثبت التعسف في استعمال الحق أو الرخصة وجب التدخل التشريعي لتنظيم استعمالها^{^[55]}، و متى ثبت اختلاف المحاكم في فهم النصوص التشريعية، ومتى ثبت أن المتقاضين يلتجئون إلى المحاكم التي يوافق فهمها مصالحهم، حسب ما تتيحه النصوص^{^[56]}، ويجعل البعض يستفيد من الحماية التشريعية والتي لا يستفيد منها البعض الآخر، وهي صورة من صور الإضرار بالنصوص القانونية^{^[57]}، وجب التدخل التشريعي لتوضيح النصوص أكثر مما هي عليه.

وإذا ثبت ذلك فمن المستحسن الاستغناء عن عبارة "ومدى تعسف الزوج في توقيعه" من المادة 84 من مدونة الأسرة، لأنها،في نظري، سبب الخلط القضائي بين المتعة والتعويض، وتعويضها بمادة مستقلة تحدد ضوابط التعسف في حل ميثاق الزوجية^{^[58]}، كالتي انتهى إليها القضاء المصري^{^[59]}،ونظمها التشريع بعد ذلك في المادة الخامسة منه، وجاء فيها:

"يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال التالية:

1-إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير.

2-إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

3-إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة."

وهو توجه معظم التشريعات كالأردني (المادة 66 من القانون المدني) والإماراتي (المادة 106 من قانون المعاملات المدنية) والسوداني (المادة 29 من قانون المعاملات) ثم السوري (المادة 5 و 6 من القانون المدني)^{^[60]}.

إضافة إلى ضرورة إبراز حدود الطلاق التعسفي المستحق عليه التعويض، واعتبار مجرد الإصرار على حق حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو التطليق لا يعد تعسفا، إنما يثبت التعسف من جانب من مارس حقه، طالبا أو مطلوبا، بما لا يتوافق مع مقاصد ميثاق الزوجية، ذلك لأن الفعل يجب أن يكون موافقا لقصد الشارع من التشريع، وإلا كانت الحقوق معاول للهدم ووسائل للإضرار.

وإذا خصصت مقتضيات لضبط معايير التعسف عامة، والطلاق التعسفي خاصة، فلا مبرر لبقاء عبارة: "مراعية مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق في تقدير ما يمكن أن تحكم به على المسؤول لفائدة الزوج الآخر" من المادة 97من المدونة.

ولا عبارة "مدى تعسف الزوج في توقيعه" من المادة 84 من المدونة.

[1]- المتعة لغة من متع الشيء متوعا، وهو كلما جاد، والماتع: هو البالغ في الجودة والغاية، والمتاع: كل ما ينفع به ويتزود به كالمال، ومتعة المرأة ما وصلت به بعد الطلاق، والمتعة بالضم والكسر اسم للتمتيع كالمتاع، وهما يقومان مقام المصدر الحقيقي وهو التمتيع، راجع القاموس المحيط للفيروز أبادي، تحقيق مكتبة التراث في مؤسسة الرسالة، الطبعة الرابعة، مؤسسة الرسالة بيروت،لبنان 1415هـ/1994م،ص: 985 ولسان العرب لابن منظور إعداد وتصنيف يوسف خياط، دار لسان العرب، بيروت، لبنان،ج 3، ص: 432.

والمتعة اصطلاحا هي " ما يعطيه الزوج للمطلقة، تخفيفا للألم الذي حصل لها من طلاقه إياها، ويعطيه المطلق على قدر حاله، حسب يسره وعسره" للعلامة الشيخ عبد العزيز حمد آلمبارك الإحسائي، شرح الشيخ محمد الشيباني بن محمد بن أحمد الشنقيطي الموريتاني، الطبعة الأولى، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان، 1988م، ج3، ص: 160.

[2]- قانون رقم 70-03 بمثابة مدونة الأسرة الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 22.04.1 بتاريخ 3 فبراير 2004، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 5 فبراير 2004، ص: 418.

[3]- جاء في الفقرة الأولى من المادة 84 من المدونة: " تشمل مستحقات الزوجـة: الصداق المؤخر إن وجد، ونفقة العدة، والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في توقيعه."

[4]- ينص الفصل 60 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة: "يلزم كل مطلق بتمتيع مطلقته إذا كان الطلاق من جانبه بقدر يسره وحالها، إلا التيسمي لها الصداق، وطلقت قبل الدخول.

[5]- أضافتا لفقرة الثانية من الفصل 52 من المدونة الملغاة أنه: "إذا ثبت للقاضي أن الزوج طلق بدون مبرر مقبول تعين عليه أن يراعي عند تقدير المتعة ما يمكن أن يلحق الزوجة من أضرار".

[6]ـ التعسف لغة عند بن منظور هو: السير بغير هداية والتعسف ظلم، واصطلاحا فمن الملاحظ أن الفقهاء لم يتطرقوا لها كنظرية محققة ذات أركان وأسس، وإن كانوا قد تعرضوا لمسائل منها وبنوا على أساسها أحكاما كمنع الاحتكار في باب المعاملات، وتزويج الفتاة بكفء بغير إذن وليها إن عضلها في باب النكاح، وفي السياسة كما في منع عمر الزواج بالكتابيات، للتوسع انظر عبير شاكر القدومي ص:17 كما تم تناول التعسف في باب الضمانات وبمسميات مختلفة كالاستعمال المذموم والمضارة في الحقوق...، وفي الفقه المعاصر فهناك عدة تعاريف منها:" مناقضة قصد الشارع في تصرف مأذون فيه شرعا بحسب الأصل" فتحي الدريني، نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، دار البشير، عمان، الأردن، الطبعة الثانية،1998، ص:84.

[7]- رغم أن الدليل العملي للمدونة والصادر عن وزارة العدل قد جاء فيه أن: "متعة الطلاق وهي التي يتم تحديدها بقدر يسر الزوج وحال الزوجة وقد شرعت لتعويضها عما لحقها بسبب الطلاق" منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد1، الطبعة الأولى، سنة 2004، ص: 66.

ورغم أن وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية صرح أن المتعة لفظ قرآني ويفيد تعويض المطلقة وهو أفضل عبارة التكريم بالنسبة للمرأة من كلمة "تعويض".

[8]سناء زعيمي، الوضع القانوني للمرأة المغربية بين الكونية والخصوصية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة الأسرة والطفولة، كلية الحقوق بفاس، 2005-2006، ص: 133.

[9]هشام الريسوني، التطليق للضرر في التشريع المغربي والمقارن، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية الحقوق، وحدة قانون الأسرة المغربي والمقارن، 2005–2006،ص: 159.

[10]- مازن الحنبلي، الحقوق أنواعها، ومدارها، والتعسف في استعمالها، المكتبة القانونية، الكتاب الأول، الطبعة الأولى 2003، دمشق، ص: 146.

[11]- محمد الكشبور، يونس الزهري، حسن فتوح، التطليق بسبب الشقاق، في مدونة الأسرة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة عدد 11 الطبعة الأولى، 2006، مطبعة النجاح الجديدة، ص: 171.

[12]- محمد الكشبور، شرح مدونة الأسرة، الطبعة الأولى 2006، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ج2، ص: 62.

[13]- حكم ابتدائية طنجة، رقم 1553/05 ملف عدد 1553/05 بتاريخ 29/03/2006 غير منشور.

[14]- * حكم ابتدائية الحسيمة في الملف عدد 171/05 بتاريخ 24/4/2006 منشور بالمنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة، الجزء الأول، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة المعلومة للجميع، ع17، الرباط، مطبعة إليت، فبراير 2009، ص: 116.

* قرار استئنافية وجدة رقم 776 بتاريخ 14/12/2011 ملف رقم 25/1622/11 نشره الأستاذ إدريس الفاخوري، قضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي، منشورات مجلة الحقوق، دلائل "الأعمال القضائية 5، 2013 مطبعة الأمنية، الرباط. قضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي، ص: 214.

* قرار ابتدائية أسفي، رقم 1191 في الملف عدد 1268/05 بتاريخ 26/06/2006غير منشور.

* حكم ابتدائية قلعة السراغنة في الملف عدد 5536/2004 أشارت إليه الأستاذة حفيظة توتة،"المادة 156 من مدونة الأسرة بين النص والتطبيق"، مقال منشور بمجلة محاكم مراكش، العدد الأول، مارس 2007،ص: 28.

[15]- قرار استئنافية تطوان رقم 115/06 فيل ملف رقم 163/05/06 غير منشور.

وأيضا نفس التوجه في قرار المجلس الأعلى عدد 178 في الملف الشرعي عدد 519/2/1/2005 بتاريخ 15/3/2006 أشار إليه الأستاذ الأمراني احمد "السلطة التقديرية للقاضي في أحكام الأسرة، بين المقاصد الشرعية والقانون الوضعي"، مطبعة دار القلم، الرباط الطبعة الأولى،2011، ص: 264.

ثم حكم ابتدائية قلعة السراغنة المشار إليه أعلاه.

ثم فاس ملف عدد 479/2004 بتاريخ 6/6/2005 غير منشور.

ثم ابتدائية تطوان ملف عدد 599/06/13 بتاريخ 16/10/2006 غير منشور.

ثم ابتدائية تطوان ملف عدد 547/05/13 حكم رقم 15.غير منشور.

[16]- حكم ابتدائية القصر الكبير عدد 299 ملف رقم 1344/2 بتاريخ 22/6/05 غير منشور.

حكم ابتدائية طنجة ملف عدد 2627 بتاريخ 31/5/2006،مدونة الأسرة في ضوء العمل القضائي،م.س، ص: 413.

[17]ـ قرارعدد 433 ،في الملف عدد 623/2/1/2009،بتاريخ 21 شتنبر 2010 ،مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 72،ص: 87. وبعد صدور القرار، أكد مصطفى الرميد، محام بهيئة البيضاء، (وزير العدل والحريات في تاريخ صدور القرار) أن اجتهاد الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، «جاء في محله مائة في المائة»، لأن المتعة، برأيه،« هي في الأصل جاءت لجبر خاطر المرأة وتعويضها عما يمكن أن يصيبها من ضرر بسبب الطلاق، لكن حينما تكون هي من قامت برفع دعوى الطلاق للشقاق، فالعلة التي على أساسها سنت المتعة تكون منتفية بناء على القاعدة القائلة بأن الحكم يدور على علته وجودا وعدما». وأضاف الرميد، في تصريح لـ«الصباح»، أنه في الحالة التي تكون الزوجة رفعت دعوى التطليق للشقاق، وتبين من خلال البحث أن السبب في ذلك ناجم عن الضرر المرتكب من قبل الزوج، فالمحكمة تمنحها تعويضا عن الضرر.أنظر:موقع جريدة الصباحwww.assabah.press.ma (consulté le 22.08.2014)

[18]ـقرار محكمة النقض عدد: 538 الصادر بتاريخ 08 يوليوز 2014 في الملف الشرعي عدد 179ـ2ـ1ـ2014 نشرة قرارات محكمة النقض، غرفة الأحوال الشخصية والميراث السلسلة 4 الجزء 16 مطبعة الأمنية الرباط 2014 ص: 75.

[19]ـ حكم بتاريخ: 30ـ04ـ2014، ملف رقم14ـ15 المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم(غير منشور)

[20]- ملف رقم 06/505 بتاريخ 29/03/2006 غير منشور

ثم حكم لقضاء الأسرة بوجدة رقم 2685/06 ملف رقم 950/05 صادر بتاريخ 20/06/2006 غير منشور

[21]- حكم ابتدائية طنجة عدد 1340 في الملف رقم 1269/04 بتاريخ 23/06، 2005،غير منشور.

[22]- حكم ابتدائية وجدة رقم 7260 بتاريخ 22/11/2011 فيا لمل فرقم 94/11 منشور بقضايا الأسـرة، م.س،ص: 223.

[23]- حكم لقضاء الأسرة بشفشاون عدد 425 في الملف رقم 37/04 بتاريخ 26/04/2004 غير منشور.

[24]- حكم لقضاء الأسرة بتطوان عدد 1392 ملف رقم 69/5/13 بتاريخ 26/7/2004 غير منشور.

[25]- حكم قسم قضاء الأسرة بفاس ملف رقم 493/2/05 بتاريخ 25/2/05 سبقت الإشارة إليه

ثم حكم قسم قضاء الأسرة بأصيلة عدد 777 ملف رقم 156/2005/13 بتاريخ 20/6/2005 أشار إليه منير التيال،م.س،ص: 92، ثم حكم ابتدائية بركان في الملف رقم 1617/11 بتاريخ 17/5/2012 منشور بقضايا الأسرة، م.س،ص: 258

ثم ابتدائية العرائش في الملف رقم 561/3/5 بتاريخ 02/11/2004 غير منشور.

[26]- حكم قسم قضاء الأسرة بطنجة، عدد 462،ملف رقم 2004/2005 بتاريخ 16/3/2005.غير منشور.

[27]- حكم عدد 1290 ملف رقم 3/1/2005 بتاريخ 28/6/2005 بنفس المحكمة، غير منشور.

[28]- حكم لقسم قضاء الأسرة بالناظور عدد 0105 ملف رقم 547/04 بتاريخ 30/12/2004 غير منشور.

[29]ـ من أسباب الطلاق التي تبرر التعسف نجد مثلا ما هو شخصي كأن يقصد المطلق الإضرار وكل ما لم يشرع له الطلاق، ثم ما هو موضوعي كتفاهة المصلحة الحاصلة من الطلاق، أو تحقق الضرر من مسطرة الطلاق، أو تعارض المصلحة العامة مع الخاصة من الطلاق...

[30]- انظر مثلا عن أن المتعة لم تجب بدلا إنما وجبت ابتداء عن فعل الطلاق: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع للكاساني الحنفي، دار الكتب العربي، بيروت لبنان 1982م،ج 2، ص: 303.

أما من اعتبر المتعة بذل عن مهر المثل لمن استحقت النصف في حالة عدم التسمية بنفس المرجع، والمبسوط للسرخيسي الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان 1993م،ج 6، ص: 62.

وعن من قال أنها للايحاش أو الابتذال يراجع اللباب للغنيمي تحقيق محمود أمين النواوي، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، 1985 ج 3،ص: 17- ثم الخرشي على مختصر سيدي خليل، دار صادر، بيروت، لبنان، ص: 88،ج 4. ثم المهذب في فقه الإمام الشافعي أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الفيروز أبادي، تحقيق زكرياء عميرات، الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، 1995،ج2، ص: 475.

[31]- التعويض مأخوذ من العوض: أي البدل، والجمع أعواض، تقول عضت فلانا وأعضته وعوضته: إذا أعطيته بدل ما ذهب منه، واعتاضه: جاءه طالبا العوض والصلة،واستعاضه وتعوضه: سأله العوض، فعاوضه: أعطاه إياه. راجع لسان العرب، 2/928 القاموس المحيط،ص: 836.

وفي سياق الدراسة هو ذلك "البدل الذي يعطيه من تسبب في الضرر للمتضرر"

[32]- إبراهيم الدسوقي، تعويض الضرر في المسؤولية المدنية، دراسة تحليلية لتقدير التعويض، مطبوعات جامعة الكويت، 1995،ص: 13.

[33]- كالقواعد التي تتضمنها بعض الفصول من قانون الالتزامات والعقود كـ:

-الفصل 77 " كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر..."

الفصل 78: " كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطإه أيضا، وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر.

وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر ".

-الفصل 94: " لا محل للمسؤولية المدنية، إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار ما كان له الحق في فعله.

غير أنه إذا كان من شأن مباشرة هذا الحق أن تؤدي إلى إلحاق ضرر فادح بالغير، وكان من الممكن تجنب هذا الضرر أو إزالته من غير أذى جسيم لصاحب الحق، فإن المسؤولية المدنية تقوم إذا لم يجر الشخص ما كان يلزم لمنعه أو لإيقافه. ".

[34]جمال مهدي محمود الاكشة، مسؤولية الآباء المدنية عن الأبناء القصر في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، الطبعة الأولى، 2006، ص: 88.

[35]- حكم لقسم قضاء الأسرة بفاس رقم 4735،ملف رقم 1623/2/05 بتاريخ 12/12/2005،غير منشور، وعلى منواله:

*حكم لقسم قضاء الأسرة بالناظور، ملف رقم 657/06 عدد 172 بتاريخ 13 دجنبر 2006،غير منشور.

[36]- ابتدائية ورزازات، حكم رقم 83/2006 بتاريخ 30/03/2006 ملف رقم 14/2006،غير منشور.

*ثم حكم ابتدائية الناظور،رقم 61/04،ملف رقم 25/2004 بتاريخ 21/10/2004،غير منشور.

[37]ـقرار عدد 187 الصادر بتاريخ 11 مارس 2014 في الملف الشرعي عدد 348ـ2ـ1ـ2013 منشور بنشرة قرارات محكمة النقض السلسلة 4 عدد 16 المرجع السابق، ص: 65.

*حكم ابتدائية مراكش عدد 496 ملف فرعي عدد 1937/08/4،بتاريخ 17/02/2005،غير منشور.

*ابتدائية طنجة، حكم رقم 19 ملف عدد 1036/06 بتاريخ 17/01/2007،غير منشور،وحكم رقم 376 في الملف عدد 2803 بتاريخ 14/02/2007 لنفس المحكمة.

[38]- حكم شرعي لقسم قضاء الأسرة بمراكش في الملف رقم 2489/8/2004 بتاريخ 10 مارس 2005 أشار إليه محمد الكشبور، يونس الزهري، حسن فتوح،م.س، ص: 170.

[39]- حكم ابتدائية سطات، رقم 549، ملف عدد 190/10/40 بتاريخ 08/07/2010 منشور بمجلة القضاء المدني،م.س، ص: 211.

[40]- حكم ابتدائية وجدة رقم 1275 بتاريخ 22/2/2011 ملف عدد 366/10 منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي،م.س،ص: 229.

[41]- حكم ابتدائية شفشاون رقم 268/2006 ملف رقم 99/06/13 بتاريخ 19/12/2006،غير منشور.

[42]- حكم لقسم قضاء الأسرة بالبيضاء تحت عدد 1024/2004 بتاريخ 21 فبراير 2005 أشار إليه الدكتور محمد الكشبور، يونس الزهري، حسن فتوح، م.س، ص: 168.

[43]محمد الصالح العياري، هل مبدأ حظر التعسف في ممارسة الحق متسع للمسؤولية المنجزة عن الطلاق، سلسلة الأشغال المسيرة، الجامعة التونسية، ص: 15.

[44]-مثلا في ملف تتبعته بدائرة تغات بفاس يتعلق بالعنف والتهديد ضد الزوجة للتخلي عن المستحقات وتقديم طلب التطليق، وبعده تقدمت الزوجة بشكاية رقم 13 ش.أ.: أسرة بتاريخ 7 يناير 2008 ومحضر رقم 886 وفاس، ملف جنحي 08/22/205،ج.ع.ح.

[45]- حكم لابتدائية مراكش، قسم قضاء الأسرة بتاريخ 3 مارس 2005 تحت عدد 418 في الملف عدد 2005-08-2004 أشار إليه محمد الكشبور، يونس الزهري، حسن فتوح، م.س، ص: 51.

[46]- جميل فخري محمد جانم، متعة الطلاق وعلاقتها بالتعويض عن الطلاق التعسفي، في الفقه والقانون، الطبعة الأولى، دار الحامد للنشر، 2009،الأردن، ص: 216.

[47]- حكم ابتدائية تطوان عدد 777 في الملف رقم 156/13/2005 بتاريخ 20/06/2005 غير منشور، ثم حكم ابتدائية الناظور، بتاريخ 18/04/2012 في الملف رقم 1338/21/11،منشور بقضايا الأسرة في ضوء العمل القضائي، م.س، ص: 161

[48]- حكم ابتدائية فاس عدد 4735 ملف رقم 1623/02/05 بتاريخ 12/12/2005،مدونة الأسرة في ضوء العمل القضائي،م.س،ص: 213 .

*ثم حكم ابتدائية شفشاون رقم 332/07 ملف رقم 116/2008 بتاريخ 18/09/2007 غير منشور.

[49]- ابتدائية الدار البيضاء ملف عدد 1024/2004 بتاريخ 21/02/2005 غير منشور.

[50]- حكم ابتدائية وجدة،عدد 3139/06 ملف رقم 1765/05 بتاريخ 18/07/2006 مدونة الأسرة في ضوء العمل القضائي،الجزء الأول، ص: 218. وجاء في المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونة من الأحكام... لأبي الوليد بن رشد القرطبي الطبعة الأولى، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان 1988،ج 1،ص: 548 أن: المتعة إنما أمر المطلق بها تطييبا لما يرد عليها من ألم الطلاق، وتسلية لها على الفراق".

[51]- ابتدائية الدار البيضاء بتاريخ 21/2/2005 سبقت الإشارة إلى بياناته.

[52]- حكم ابتدائية تزنيت، عدد 277 والملف رقم 284/04 بتاريخ 19/12/2005 غير منشور.

[53]- الشرعية والتشريعية،الأولى في إطار الإحالة (المادة 400 من مدونة الأسرة) ويراجع بشأنها جميل فخري محمد جانم، م.س، وخاصة الصفحة: 209 وما بعدها، والثانية فيما أشرت إليه في البداية، وعامة في إطار المسؤولية الجنائية والمدنية، والتعسف في استعمال الحق، يراجع عبد الرزاق أحمد السنهوري، نظرية الالتزام، الوجيز في شرح القانون المدني، دار النهضة العربية، القاهرة، 1966،ج 1، وخاصة الصفحة: 340 وما يليها، ثم محمد رياض، نظرية التعسف في استعمال الحق في المذهب المالكي، مجلة القرويين العدد الثاني سنة 1990، ص: 206-207، ثم الحسن الامراني زنطار، التعسف في استعمال الحق، مذكرة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية 1983، 1984 وغيرها.

[54]الحسن شمس الدين، تفويت الفرصة والمسؤولية المدنية من الفكرة إلى النظرية، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، 2003-2004، ص: 26. وقد صدر في هذا الشأن قرار محكمة النقض عدد 32 بتاريخ 15 يناير 2015 في الملف الإداري عدد2145/4/2/2013يقضي بأن: "المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن التعويض ع نفوات الفرصة يكون له محل كلما كان تفويتها محققا بصرف النظر عن كون الفرصة في حد ذاتها أمرا محتملا وأن التعويض ينصب على التفويت المذكور وليس على الفرصة نفسها،...".

[55]- أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الأول، الزواج والطلاق، الطبعة الثالثة، 1994، مطبعة المعارف الجديدة، ص: 305.

[56]- أنظر مثلا تعليق أحمد جدوى، على قرار استئنافية الجديدة عدد 743/205 ملف الأسرة عدد 16/5/2005 بتاريخ 21 رمضان 1426 بمجلة الملف عدد 12 لشهر مارس 2008،ص: 209 إلى 216

[57]- Josserand Louis de l’esprit des droits et de leur relativités, 1938, p : 341.

[58]- هي "الضوابط التي يعرف بواسطتها توفر الوصف التعسفي عند استعمال الحق، والتي تفصح بمجموعها عن حقيقة النظرية" سعيد امجد الزهراوي، التعسف في استعمال حق الملكية في الشريعة والقانون، دار الاتحاد العربي،القاهرة، 1975م، ص: 180.