أثر أحكام البنوة والنسب - الأستاذ أسامة ولد النعيمية - مجلة الباحث - العدد 40

أثر أحكام البنوة والنسب - الأستاذ أسامة ولد النعيمية - مجلة الباحث - العدد 40 - منشورات موقع الباحث

رابط تحميل العدد الذي يشمل المقال بصيغة pdf أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/03/40-2022-26.html

الأستاذ أسامة ولد النعيمية

باحث بسلك الدكتوراه كلية العلوم القانونية والاقتصادية

والاجتماعية بالمحمدية

أثر أحكام البنوة والنسب

The effect of the provisions of filiation and lineage

مقدمة:

اعتبارا لمكانة وأهمية الأسرة في المجتمع فقد أولتها الشريعة الإسلامية عناية خاصة من حيث تنظيم أحكام الزواج والطلاق والوصية والميراث، وكل ما له علاقة بالأسرة، وهو ما صار عليه الدستور المغربي من خلال التنصيص في الفصل 32 على أن الأسرة القائمة على علاقة الزواج الشرعي هي الخلية الأساسية للمجتمع.

ونظرا لكون الأوراد ثمرة الحياة الزوجية وغايتها، ولكونها الطرق الأضعف في تركيبة النواة الأولى لكل مجتمع، فقد أولتهم الشريعة الإسلامية ومن بعدها القوانين والتشريعات الوضعية عناية كبيرة، حيث شرعت الكثير من الأحكام المتعلقة بالطفل بمجرد أن تدب فيه الحياة وهو ما يزال جنينا في بطن أمه، إلى أن يشب ويترعرع.

ويعتبر النسب أول حق يثبت للمولود بعد انفصاله عن أمه، إذ يعد أحد أركان ومقاصد الشريعة الخمسة، وهي حفظ الدين والنفس والنسل "النسب" والمال والعقل، وذلك من أجل منع اختلاط الأنساب، حتى تقوم الأسرة على وحدة الدم الذي يعتبر أقوى الروابط بين أفرادها.

وقد انطلق الاهتمام الدولي بحقوق الطفل بدأ بإنشاء عصبة الأمم المتحدة^{^[1]} سنة 1919، وتعزز سنة 1924 بإصدار إعلان جنيف المتألف من خمس نقاط عن الاتحاد الدولي لحماية الأطفال^{^[2]}، ثم بعد ذلك أنشأت هيأة اليونسيف^{^[3]} سنة 1946 تحت عنوان "صندوق الأمم المتحدة لإغاثة الطفل، وكانت تهدف إلى حماية ملايين الأطفال ورعايتهم في 14 دولة قاست من ويلات الحروب، ثم تلاها مجموعة من الاتفاقيات^{^[4]}.

وعليه، فإن أهمية موضوع أحكام البنوة والنسب بين مدونة الأسرة والاتفاقيات الدولية تتجلى من خلال الجزء الأول من الموضوع، والذي هو البنوة والنسب باعتباره يتعلق بمستقبل الأمة، كما تتضاعف أهميته من خلال الجزء الثاني المتعلق بالمواثيق الدولية التي اكتسبت صفة الإلزام للدول التي وقعت وصادقت عليها حيث يصير لزاما على هذه الدول تغيير قوانينها الداخلية لكي تنسجم مع تلك المواثيق الدولية ولا تتعارض معها.

كما تبرز أهمية الموضوع من خلال تعدد القوانين التي تضمنت مقتضيات خاصة بنسب الطفل، ليس فقط مدونة الأسرة والمواثيق الدولية، وإنما أيضا في قانون الحالة المدنية^{^[5]}، والقانون الجنائي^{^[6]}، وقانون الجنسية^{^[7]}.

واعتبارا لكون موضوع النسب هو صلة الإنسان بمن ينتمي إليه من الآباء والأجداد، فإنه يدور حول محورين أساسيين، وهما الإثبات، بمعنى تأكيد حق متنازع فيه له أثر قانوني بالدليل الذي أباحه القانون لإثبات ذلك الحق، والنفي وفق الشروط والضوابط الشرعية لذلك.

ومن خلال ما سبق عرضه، تثير الإشكالية الأساسية التالية: ما هي الأحكام التي وضعها المشرع المغربي وكذا الاتفاقيات الدولية لتنظيم مسائل البنوة والنسب؟؟ وما مدى توافقهما مع التطورات العلمية الحديث؟

وللإجابة على هذه الإشكالية سنتناول هذا الموضوع من خلال مبحثين، سنخصص الأول للبنوة بين المدونة والمواثيق الدولية، على أن نتطرق في المبحث الثاني للنسب بين المدونة والمواثيق الدولية.

المبحث الأول: البنوة بين المدونة والمواثيق الدولية

أقرت الاتفاقيات الدولية مجموعة من الحقوق لفائدة الطفل ورتبها إما على عاتق الدولة أو على عاتق الأفراد الناتج عنهم هذا الطفل.

ولكي تتحقق هذه الحقوق اللصيقة بالطفل وهي الحق في الإسم والحق في الهوية والحق في الحياة وفي الجنسية والرعاية والتربية والتعليم والصحة وفقا للإعلان العالمي لحقوق الطفل فلابد لقيامها من مشرف على ذلك.

وإذا ما تم ربط هذه الحقوق بالأشخاص الملزمين بالحرص على تنفيذها والسهر على تطبيقها، نجد بالدرجة الأولى المساهمين في ولادة هذا الطفل، وهما الأبوان اعتبارا لكون الطفل بيولوجيا هو نتاج علاقة جنسية بين رجل وامرأة.

وهذا المبدأ يجد صعوبة في التطبيق من طرف بعض الدول التي تقوم على أسس دينية، والتي تحدد رابطة معينة للعلاقات الجنسية، وتجعل منها الإطار القانوني لتحمل مسؤوليات تنفيذ حقوق وحاجيات الطفل، ومن بين هذه الدول نجد المغرب الذي يجرم اتصال الرجل والمرأة جنسيا خارج إطاره الشرعي، وهو مؤسسة الزواج، حيث يعتبرها فعلا مجرما يعاقب عليه القانون في إطار الفصل 490 من القانون الجنائي عند تطابق إرادتي طرفي هذه العلاقة، وهو ما لا ينطبق في حالة الاغتصاب المجرم قانونا.

وبالتالي فإنه على الرغم من إمكانية حدوث حمل وولادة نتيجة هذا الاتصال غير الشرعي تبقى الرابطة القانونية في تحمل مسؤولية المولود مختلفة بين الرجل والمرأة.

وحري بالذكر أن المشرع المغربي تطرق للبنوة ورتب آثارا تختلف بين حالتين وهما: البنوة الشرعية والبنوة غير الشرعية، هذه الأخيرة لا تنتج أثرها في مواجهة الطرفين حيث تبقى البنوة بالنسبة للأم شرعية وغير شرعية بالنسبة للأم البيولوجي، وهذا الأثر ناتج عن عدم احترام الشروط والضوابط القانونية والشرعية لهذا الاتصال.

وبخلاف ذلك قد رتب للبنوة الشرعية ضوابط يجب التقيد بها وسلوكها في بعض الحالات حتى يمكن إثبات النسب بها.

وقد تطرقت مدونة الأسرة إلى تعريف النسب ووسائل إثباته ونفيه غايتها في ذلك، حمايته لمؤسسة الزواج المحمية شرعا ومراعاة المصلحة الفضلى للطفل وفق ضوابط الشريعة لتحقيق آثار البنوة الشرعية والمتمثلة في تحمل الأبوين لمسؤوليتهما في قيام بكل ما يلزم لحفظ حقوق الطفل في انسجام مع ما تضمنته الاتفاقيات والمواثيق الدولية. في هذا الصدد يتبع أباه في نسبه ودينه، ويتوارثان وينتج عنه موانع الزواج، ويترتب عليه حقوق وواجبات الأبوة والبنوة^{^[8]}.

المطلب الأول: البنوة الشرعية

قبل الحديث أو بالأحرى التطرق إلى موضوع البنوة الشرعية، كان لزاما علينا أن نحدد مفهوم البنوة أولا، فالبنوة لغة: هي كلمة مشتقة من الابن، والابن الولد، وأصله بني أو بنو ويجمع على أبناء.

وقد جاء في لسان العرب: "...البنوة مصدر الابن، يقال: ابن بين البنوة، ويقال: تبنيته، أي ادعيت بنوته، وتبناه اتخذه ولدا.

ومن الناحية الاصطلاحية، اعتبرت المادة 142 من مدونة الأسرة أن البنوة تتحقق عادة بتنسل الولد من أبويه معا، وهي قد تكون شرعية، وقد تكون غير شرعية حسب الأحوال^{^[9]}.

إذا فالاتصال الجنسي بين رجل وامرأة أو ذكر وأنثى تكون نتيجته ابنا، فهنا الابن يكون ابنا طبيعيا لطرفي العلاقة التي كانت سببا في وجوده، فهذه العلاقة الجنسية لكي تكون شرعية يجب أن تتوفر على شروط محددة.

وبالرجوع إلى المادة 142 من مدونة الأسرة، نجد أن المشرع قد قسم العلاقة إلى قسمين الأولى شرعية والثانية غير شرعية. وقد جاء في المادة 144 من نفس المدونة على أن: "تكون البنوة شرعية بالنسبة للأب في حالات قيام سبب من أسباب النسب وتنتج عنها جميع الآثار المترتبة على النسب شرعا"^{^[10]}.

وهكذا، يكون هناك تلازم جد واضح بين البنوة الشرعية والأسباب المثبتة للنسب الشرعي بالنسبة للأب، ذلك أنه، وحسب هذا النص التشريعي، تكون البنوة شرعية في حالة قيام سبب من أسباب ثبوت النسب الشرعي الصحيح الذي تنبني عليه، وهذه الأسباب الأخيرة –حسب مدونة الأسرة - هي الفراش والإقرار والشبهة، وهو ما سيتم التطرق إليه في المبحث الثاني.

وبالنسبة للأم، نصت الفقرة الأخيرة من المادة 147 من مدونة الأسرة على أنه: "تعتبر بنوة الأمومة شرعية في حالة الزوجية والشبهة والاغتصاب^{^[11]}.

من هنا نلاحظ أن الأبوة الشرعية والأمومة الشرعية يلتقيان في سببين اثنين هما الزوجية والشبهة.

البنوة الشرعية أصل تقتضي حماية الأعراض والأنساب، إذ حسب المادة 143 من مدونة الأسرة: "تعتبر البنوة بالنسبة للأب والأم شرعية إلى أن يثبت العكس"، وهي حق للولد كذلك، رغم عدم إشارة المشرع إلى ذلك الحق في النص.

ومن هذه الناحية، يجب على من يدعي خلاف هذا الأصل الشرعي أن يثبت ما يدعيه بالوسائل التي حددها المشرع.

ومن البديهي أن إثبات العكس فيه نفي للبنوة، وهو إثبات من الصعوبة بمكان، حيث يحتاج إلى التمتع بالصفة كشرط لإقامة الدعوى، وهي غير متوفرة مبدئيا لغير الأب، كما أن الأمر يحتاج إلى صدور حكم قضائي بذلك. وهكذا، فقد جاء في مطلع الفقرة الثانية من المادة 153 من مدونة الأسرة أنه: "يعتبر الفراش بشروطه حجة قاطعة على ثبوت النسب لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج...".

وتطبيقا لهذا المقتضى، جاء في قرار للمجلس الأعلى: "الفراش حجة قاطعة على ثبوت النسب...".

أما فيما يخص أثر البنوة الشرعية، فهي أثر النسب الصحيح، أضار المشرع المغربي إلى أهم هذه الآثار، باختصار جد شديد ضمن مقتضيات المادة 157 من مدونة الأسرة وقد جاء فيها ما يلي:

"متى ثبت النسب ولو في زواج فاسد أو بشبهة أو بالاستلحاق، تترتب عليه جميع نتائج القرابة، فيمنع الزواج بالمصاهرة أو الرضاع، وتستحق به نفقة القرابة والإرث".

ولقد نظم المشرع تحريم الزواج بسبب القرابة ضمن مقتضيات المادة 36 من مدونة الأسرة، ونظم تحريم الزواج بسبب المصاهرة ضمن مقتضيات المادة 37 من نفس المدونة، ونظم تحريم الزواج بسبب الرضاع ضمن مقتضيات المادة 38 من نفس المدونة^{^[12]}.

المطلب الثاني: البنوة غير الشرعية

عندما تنتج البنوة بالنسبة للأم عن علاقة غير شرعية، يكون الولد غير شرعي ويلحق نسبه بنسبها.

وتثبت البنوة بالنسبة للأم إما عن طريق واقعة الولادة، أو إقرار الأم أو صدور حكم قضائي بها^{^[13]}.

من هنا يتضح لنا جليا أن مدونة الأسرة كانت في صف نسب الطفل وحمايته حتى ولو نتج عن علاقة غير شرعية، ومن هذا المنطلق لا يمكن لنا بتاتا أن نتصور سوء نية الزوج فهنا لا يعتبر النسب قائما للطفل في حق أبيه. وأن جاز لنا أن نتصور هنا بنوة غير شرعية للأب فعلية أو طبيعية أو عملية، ومع ذلك لا يترتب عنها أي أثر من آثار البنوة الشرعية طبقا للمادة 148 من م أ س، هنا يحق لنا أن نتساءل: ألم يكن حريا بالمشرع المغربي أن يعترف بنسب الطفل لوالده في هذه الحالة؟ بل مع إنزال عقوبة قاسية في حق من يتعمد سوء في النية في الزواج الباطل، لأن الإبن أو الطفل لا ذنب له إن كان أبوه حسن النية أو سيء النية.

*حماية حق الطفل في النسب خارج مؤسسة الزواج في إطار البنوة الشرعية

قد ينتج الولد عن علاقة غير شرعية ومع ذلك،/ اعتبرت مدونة الأسرة أن الإبن الناتج عن حالة الشبهة أو عن حالة الاغتصاب ابنا شرعيا مرة يلحق بأبيه ومره يلحق بأمه.

1-الحالة الأولى: حالة الشبهة

هي الحالة التي يقع فيها الوطء بشبهة كمن اتصل بامرأة، ظنها زوجته وظنته زوجها، ففي مثل هذه الحالة يكون النسب شرعيا للمتصل، إذا ظهر بالمرأة المتصل بها حمل أثناء مدة الاستبراء. فهنا وحتى خارج الزواج أثبتت مدونة الأسرة في مادتها 155 النسب للطفل واعتبرته شرعيا، كما أتت المدونة بجديد في المادة 156، عندما أقرت النسب حتى للخاطب للشبهة عندما تحول ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وكان قد حصل الإيجاب والقبول بالشروط التالية:

"أ-إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء.

ب-إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة.

ج-إذا أقر الخاطبان أن الحمل منهما... إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب". وهذه المادة لن تستقر إلا بالتطبيق القضائي الذي سيكشف عن عيوبها ومزايها^{^[14]}.

2-الحالة الثانية: حالة الاغتصاب

عندما تتعرض المرأة للاغتصاب، فالمدونة اعتبرت في هذه الحالة أن الإبن يكون نسبه شرعيا للأم، فقد طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 147 من م.أ.س، التي جاء فيها "تعتبر بنوة الأمومة شرعية في حالة الزوجية والشبهة والاغتصاب، ولا ينسب لمرتكب فعل الاغتصاب. فحتى عندما تتعرض المرأة للاغتصاب راعى المشرع المغربي وضعها ووضعيتها النفسية واعتبر الإبن شرعيا^{^[15]}.

حماية حق الطفل في النسب في الزواج الباطل

يكون الزواج باطلا طبقا للمادة 57 من م.أ.س، إذا اختل فيه الإيجاب والقبول، أو إذا اعتبره أحد الموانع المؤبدة أو المؤقتة المنصوص عليها في المادة 39 من نفس المدونة. فالزواج الباطل هو الزواج المنعدم الذي يمكن للمحكمة أن تصرح ببطلانه إما تلقائيا لأن البطلان في هذه الحالة هو من النظام العام أو إما بطلب ممن يعينه الأمر طبقا للمادة 58 من م.أ.س.

ويترتب عن هذا الزواج الباطل عند حسن النية ثبوت النسب، أما في حالة سوء النية فلا يمكن الحديث عن ثبوت النسب، وذلك حتى لا يفتح المجال تمثل فإنه العلاقات غير الشرعية وترتكب عن عمد^{^[16]}.

*حماية حق الطفل في النسب في الزواج الفاسد

قسمت المدونة الزواج الفاسد إلى قسمين الفاسد لصداقه، والفاسد لعقده.

فالفاسد لصداقه يفسخ قبل البناء ولا صداق فيه ويصح بعد البناء بصداق المثل المادة 60 من م.أ.س.

وأما الفاسد لعقده فيفسخ قبل البناء وبعده حسب نص المادة 61 من م.أ.س، في الحالات التالية:

"إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين، إلا أن يشفى المريض بعد الزواج.

-إذا قصد الزواج تحليل المبثوتة لمن طلقها ثلاثا.

-إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه".

وتترتب عن الزواج الفاسد سواء لصداقة أو لعقده، إذا وقع فيه البناء جميع آثار الزواج الصحيح بما في ذلك ثبوت نسب الأطفال"^{^[17]}.

وهكذا يتضح لنا أن مدونة الأسرة كانت صريحة أكثر من الاتفاقيات الدولية ذات الصلة بخصوص حماية نسب الأطفال، وذلك بتشريعها أحكاما مفصلة تبين كيفية ثبوت النسب الأطفال، وذلك بتشريعها أحكاما مفصلة تبين كيفية ثبوت النسب وكذا الآثار المترتبة عن ثبوته.

المبحث الثاني: النسب بين المدونة والمواثيق الدولية

النسب لغة هو القرابة، وقيل هو في الآباء خاصة، وانتسب واستنسب، ذكر نسبه^{^[18]}.

ويطابق المفهوم الاصطلاحي للنسب مفهومه اللغوي، فهو القرابة، وهي الاتصال بين فردين بالاشتراك في ولادة قريبة أو بعيدة^{^[19]}، ومن ذلك قوله تعالى: ﴿فجعل منه نسبا وصهرا﴾^{^[20]}.

المطلب الأول: وسائل إثبات النسب

لقد تبنى المشرع المغربي مبدأ المرونة في ثبوت النسب تماشيا مع التوجه الذي أقرت فيه مصلحة الطفل أولا ويظهر ذلك من خلال ما نص عليه في المادة 151 بقوله يثبت النسب بالظن.... وبالنظر إلى تبني هذا الأخير الوسائل الحديثة، كان له وقع على الممارسة القضائية بخصوص إعمالها من عمده واعتماد حجيتها، مما ارتأينا معه تطعيم العرض في هذا الشق بمجموعة من الأحكام والقرارات التي تصب في صلب الموضوع.

الفقرة الأولى: وسائل الإثبات التقليدية

تناول المشرع في إطار المادة 152 من مدونة الأسرة ما يلي:

-أسباب لحوق النسب:

1-الفراش

2-الإقرار

3-الشبهة^{^[21]}.

وقد نصت المادة 158 من نفس المدونة على أنه: "يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب، أو بشهادة عدلين، أو ببينة السماع، وبكل الوسائل الأخرى المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة القضائية"^{^[22]}.

الملاحظ من خلال المادتين 152 و158 من المدونة، أن من أهم الوسائل التقليدية لإثبات النسب: 1-الفراش، 2-الإقرار، 3-الشبهة، 4-شهادة العدلين، 5-بينة السماع.

أولا: إثبات النسب بالفراش

1-مفهوم الفراش

يقصد بالفراش، من الناحية اللغوية، ما يبسط عادة للنوم أو للجلوس عليه، ويطلق هذا اللفظ أحيانا على المرأة التي يستمتع بها زوجها^{^[23]}، انطلاقا من قوله تعالى: ﴿وفرش مرفوعة إذا أنشأناهن إنشاء فجعلناهن أبكارا عريا أترابا لأصحاب اليمين﴾ ^{^[24]}. والمفرد فراش –عن النساء وهن الحور العين^{^[25]}.

واصطلاحا يقصد بالفراش الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة، أو إن المرأة معدة

للولادة من رجل معين^{^[26]}.

Pمن حيث المبدأ:

-إبرام عقد زواج صحيح

الزواج الصحيح هو الذي استجمع كافة أركانه ككل شروط صحته، وهو زواج مرتب لآثاره الشرعية، ولعل من أهم هذه الآثار ثبوت نسب الأولاد الذين يولدون على فراش الزوجية لصاحب الفراش دون غيره^{^[27]}.

Pمن حيث الاستثناء

-ثبوت النسب في الاتصال بالشبهة

لغة: مشتقة من فعل شبه، يقال الشبه كالشبيه ويقصد بذلك المثل، كالجمع أشباه، وأشبه الشيء ماثله، وفي المثل من أشباه أباه فما ظلم، وتشابه الشبان واشتبها، أشبه كل منهما صاحبه.

وشبه عليه: خلط عليه الأمر حتى اشتبه بغيره، كشبه الشيء إذا أشكل، واشتبه الأمر إذا اختلط.

-اصطلاحا: هو الاتصال الغير شرعي بين رجل وامرأة، مع اعتقاد الرجل شرعية الاتصال نتيجة غلط في الواقع والتزوج بمن تحرم عليه نسبا أو رضاعا أو مصاهرة وهو لا يعلم العلاقة الرابطة بينهما التي تشكل مانعا للزواج، أو في الشخص أو في الحكم الشرعي مثل العقد على امرأة في العدة، أو بعد أن طلقها ثلاث مرات وقبل أن تتزوج غيره جاهلا أن الشريعة تمنع هذا الزواج^{^[28]}.

أنواع الشبهة:

الشبهة بمعناه العام هي كل ما لم يتيقن منه، هل هي حلال أم حرام، وحددت أنواع الشبهة التي يثبت بها النسب في ثلاث:

Pشبهة الملك

ويطلق عليها أيضا شبهة الحل، وتعد حكمية لارتباطها بحكم الشارع، ومن أمثلتها مواقعة الأب لجارية ابنه ظنا إباحتها له، لقوله صلى الله عليه وسلم: "أنت ومالك لأبيك" رواه الإمام أحمد. كما تتجسد أيضا في مخالطة الرجل لمطلقته طلاقا بائنا وهي في عدتها منه ظنا أن ذلك جائز ومشروع مستندا في ذلك على حديث سيدنا عمر رضي الله عنه "الكتابة رواجع"^{^[29]}.

Pشبهة العقد

هي التي تكون مقرونة بوجود العقد صورة لا حقيقة، كحالة الرجل الذي يعقد على امرأة، ثم تبين له فساد العقد لوجود سبب من الأسباب الموجبة لفساده، ومن أمثلة ذلك: عقد رجل على معتدة الغير، أو على من هي محرمة عليه رضاعا، أو مصاهرة أو نسبا، وهو يظن الحل لجهله بكونها محرمة عليه.

Pشبهة الفعل

وتسمى أيضا شبهة اشتباه، وتتحقق في حالة من اشتبه عليه الحل والحرمة، كأن يظن الرجل ما ليس بدليل، بمعنى دليل موجب لفعله دون أن يكون ذلك في الواقع، وهذه الشبهة تسقط الحد، كحالة المرأة التي زقت غلى رجل كقيل له هي زوجتك فوطنها ولم تكن كذلك.

ثانيا: إثبات النسب للإقرار

1-مفهوم الإقرار

الإقرار في اللغة هو الإذعان للحق والاعتراف به.

ومن الناحية الاصطلاحية، فالإقرار لدى جانب من الفقه هو عبارة عن "خير يوجب حكم صدقه على عائله بلفظه أو بلفظ نائبه"^{^[30]}.

2-أنواع الإقرار

الإقرار أربعة أنواع: الإقرار المباشر، الإقرار غير المباشر، الإقرار بالأمومة، الإقرار بالأبوة، إلا أن المشرع المغربي لم يشر إلا للنوعين الأوليين فقط، وهو ما سنتطرق إليه أيضا اقتفاءا لأثر المشرع.

أ-الإقرار المباشر

والمقصود به هو الإقرار بالنسب على نفس المقر، أي إقرار الرجل لطفل أنه ابنه شريطة أن يكون هذا الطفل مجهول النسب، وبالتالي يثبت نسبه إلى هذا المقر، وهو ما صرحت به المادة 160 من مدونة الأسرة: "يثبت النسب بإقرار الأب ببنوة المقر به ولو في مرض الموت"^{^[31]}.

يستنتج من هذه المادة أن المقصود هنا هو الإقرار المباشر الصادر عن الأب ببنوة الإبن، حتى لو كان عاجزا وعبرت المدونة عن ذلك بمرض الموت.

ب-الإقرار غير المباشر

معناه تحميل النسب على غير المقر من القرابة، ويسمى الإقرار أن بفرع النسب، كالإقرار بالأخوة والأعمام والأجداد وأولاد الأولاد، وهو ما يسميه الفقهاء، إقرار فيه حمل النسب على غير المقر ابتداء ثم يتعدى إليه نفسه، ومثاله إذا أقر إنسان بأن هذا حفيدي، فإن هذا الإقرار فيه تحميل النسب على ابنه.

وقد نصت المادة 161 من مدونة الأسرة على أنه: "لا يثبت النسب بإقرار غير الأب"^{^[32]}.

3-شروط الإقرار

لصحة الإقرار يشترط أربعة شروط طبقا للمادة 160 من مدونة الأسرة، فقد جاء في المادة المذكورة على أنه: "يثبت النسب بإقرار الأب ببنوة المقر به ولو في مرض الموت، وفق الشروط الآتية:

1-أ، يكون الأب المقر عاقلا.

2-ألا يكون الولد المقر به معلوم النسب.

3-أن لا يكذب المستلحق –بكسر الحاء –عقل أو عادة.

4-أن يوافق المستلحق –بفتح الحاء- إذا كان راشدا حين الاستلحاق.

ثالثا: إثبات النسب عن طريق شهادة العدلين أو بينة السماع

1-شهادة العدلين كوسيلة لإثبات النسب

الشهادة لغة إسم مشتق من المشاهدة، وهي المعاينة، لأن الشاهد يخبر عما شاهده وعاينه، وقيل الشهادة مأخوذة من الإعلام من قوله تعالى: ﴿شهد الله أنه لا إله إلا هو﴾ أي علم، لا يحل لأحد أن يشهد إلا بعلم والعلم يحصل بالرؤيا أو بالسماع أو باستفاضة فيما يتعذر علمه غالبا بدونها، كما يقال لها أيضا البينة، وهي مأخوذة من الناحية اللغوية من البيان والوضوح، واستبان الصبح وضح، وهو على بينة من أمره، أي على وضوح.

والشهادة في حقيقتها إخبار الناس بحق ما لغيره على غيره، ومن هنا يتضح اختلافها عن الإقرار الذي يعد في جوهره إخبار الناس بحق لغيره على نفسه، إضافة إلى أنها "أي الشهادة تعتبر واجبة من الناحية الشرعية كذلك تطبيقا لقوله تعالى: ﴿﴾^{^[33]}.

2-بينة السماع، مفهومها وأنواعها

-مفهومها

بالإضافة إلى شهادة العدلين يمكن إثبات النسب عن طريق بينة السماع كما جاء في مدونة الأسرة، ويقصد بشهادة السماع من الناحية الفقهية، إخبار الشاهد أمام القضاءأنه سمع سماعا فاشيا بأن واقعة ما قد تحققت، وفي الوقت الحاضر أن يشهد شاهد أنه قد سمع سماعا فاشيا ان فلانا ابن فلان، أو أن فلانا أبا لفلان^{^[34]}.

-أنواعها:

أ-الشهادة الأصلية

وهي التي يكون مضمونها كموضوعها من إملاء العاقد المشهود عليه أو "المتعاقدين المشهود عليهما"، على الشاهد العدل أو "الشاهدين العدلين"، الذي يقتصر دوره على تسجيل ما يسمعه والشهادة عليه، كما هو الأمر في عقد البيع أو الهبة، والزواج أو الطلاق.

ب-الشهادة الاسترعائية

هي التي يمليها العدل من حفظه ويسندها إلى علمه أي أن العدل يشهد بما يعلم، وهذا النوع يطلق عليه كذلك "الشهادة العلمية".

الفقرة الثانية: وسائل الإثبات الحديثة

مما لاشك فيه أنه يوجد في يومنا هذا مجموعة من الوسائل الحديثة التي تساهم في إثبات النسب، وللتعرف على هذه الوسائل.

أولا: إثبات النسب عن طريق فحص فصائل الدم

ففصيلة الدم يستعان بها لنفي النسب لا لإثباته، بصيغة أخرى ففحص فصيلة دم الأبوين والولد يحيل على أحد الفرضين:

-الفرض الأول: ظهور فصيلة دم الولد مخالفة لمقتضيات تناسل الزوجين دليل على أن الزوج ليس هو الأب الحقيقي للطفل كذلك على وجه التأكيد^{^[35]}.

فمثلا إذا كانت فصيلة دم الزوجين o وكانت فصيلة الطفل A، فهذا يعني أن هذا الطفل ليس من هذا الأب.

-الفرض الثاني: ظهور فصيلة دم الولد متوافقة لمقتضيات تناسل فصيلتي دم الزوجين، معناه أن الأب قد يكون الأب الحقيقي وقد لا يكون، كذلك أن الفصيلة الواحدة يشترك فيها أناس كثيرون، ويحتمل أن يكون الأب واحدا منهم^{^[36]}.

فإذا كانت فصيلة الأبوين كالطفل A فهذا ليس دليلا مؤكدا وقاطع على إثبات نسبه إلى الزوج باعتباره أبا حقيقا لوجود آباء لديهم نفس فصيلة الدم.

من خلال ما سبق توضيحه، تبين لنا أن فحص الدم يمكن اعتمادها كدليل قاطع للنفي، لكن لا يمكن اعتبارها دليل إثبات لإثبات النسب تأكيدا، بل هي تفتقد البرهان.

ثانيا: إثبات النسب عن طريق البصمة الوراثية

تعتبر البصمة الوراثية من بين المستجدات العلمية التي كرستها مدونة الأسرة بخصوص إثبات النسب، لكونها تضمنت مجموعة من الحقوق لفائدة الطفل معززة مكانته داخل الأسرة، وذلك بتثبيت حقه في الانتساب إلى أبيه، وقد اعتمدها المشرع المغربي كوسيلة لإثبات النسب أو نفيه، وقد أشارت مدونة الأسرة في المادة 158 إلى أن البصمة كوسيلة غلا يلتجأ إليها إلا في حالة النزاع، أو في حالة اختلال شروط الفراش، أو إذا تعذر معرفة من ينسب إليه الولد.

كما أشارت المادة 153 من نفس المدونة إلى أن الفراش حجة قاطعة على ثبوت النسب، لا يمكن الطعن فيه إلا من طرف الزوج عن طريق اللعان، أو خبرة تفيد القطع بشرطين، أولهما إدلاء الزوج بدلائل قوية على إدعانه، ثم صدور أمر قضائي بهذه الأخيرة.

وقد جاء في حكم للمحكمة الابتدائية "أن الفراش بشروطه يعتبر حجة قاطعة على ثبوت النسب لا يمكن الطعن فيه إلا من طرف الزوج عن طريق اللعان، أو بواسطة خبرة طبية تفيد القطع بشرطين: إدلاء الزوج بدلائل قوية على إدعائه وصدور أمر قضائي بهذه الخبرة"^{^[37]}.

وجاء في حكم آخر للمحكمة الابتدائية "لا يمكن للمحكمة أن تأمر بإجراء خبرة طبية إلا إذا عزز الزوج ادعائه بقرائن قوية ترجح صدقه فيه، وهو ما كان مسافرا أو غائبا عن زوجته منذ تاريخ اقترانه بها، فضلا على أنه في حالة ثبوت ذلك السفر داخل المغرب لا يمنع اتصال الزوج بزوجته ولا يفيد استحالة ذلك"^{^[38]}.

المطلب الثاني: وسائل نفس النسب

إذا كان المشرع قد توسع في الأخذ بمبدأ الظن بثبوت النسب إلا أنه على عكس ذلك قد ضيق في نفس النسب وربطه بصدور حكم قضائي من خلال نفس المادة 151 والتي جاء فيها (يثبت النسب بالظن ولا ينفي إلا بحكم قضائي) وهو ما يستشف منه تشوف المشرع للحقوق الأنساب على نفيها وهو ما يتماشى وفلسفة المواثيق والاتفاقيات الدولية التي أقرت في العديد من مقتضياتها المشار إليها.

الفقرة الأولى: وسائل نفي النسب التقليدية

في هذه الفقرة سنتحدث عن نفي النسب عن طريق اختلال شروط الفراش (أولا)، و(ثانيا) عن نفي النسب بواسطة اللعان.

أولا: نفي النسب عن طريق اختلال شروط الفراش

يعتبر الفراش أقوى الأسباب القانونية لثبوت النسب، وقاعدة الولد للفراش هي مستمدة في أصلها من حديث نبوي شريف، لقوله صلى الله عليه وسلم في خطبة يوم حجة الوداع "الولد للفراش وللعاهر الحجر"^{^[39]}.

ثانيا: نفي النسب بواسطة اللعان

1-مفهوم اللعان

اللعان من الناحية اللغوية يفيد البعد، يقال عادة لعنه الله، أي أبعده عنه، فهو لعين وملعون ولعن نفسه إذا قال ابتداء عليه لعنة الله^{^[40]}.

ومن الناحية الاصطلاحية، فاللعان حسب الفقيه المالكي ابن عرفة يتمثل في:

"...حلف الزوج على زنا زوجته أو نفي حملها اللازم له وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم خاص..."^{^[41]}.

2-صور اللعان

أ-أن يدعي أنه رأى زوجته تزني

ب-أن ينفي حملها عنه

وقد تدرج قرار للمجلس الأعلى بهذا الخصوص، حيث جاء: "من المتفق عليه أن الوضع لأقل من ستة أشهر ينفي النسب بغير لعان، لقيام المانع الشرعي على نفيه"^{^[42]}.

الفقرة الثانية: وسائل نفي النسب الحديثة

لقد عملنا على توضيح الوسائل الحديثة لنفي النسب في المطلب الأول من هذا المبحث، وذلك من خلال فحص فصائل الدم والبصمة الوراثية، ومن هنا سنذهب إلى التعرف على موقف مدونة الأسرة.

تنص المادة 16 من مدونة الأسرة على ما يلي: "إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في سماع دعوة الزوجية على سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة...".

وتنص المادة 153 على أنه: "يثبت الفراش بما تثبت به الزوجية.

يعتبر الفراش بشروطه حجة قاطعة على ثبوت النسب، لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج عن طريق اللعان، أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين:

-إدلاء الزوج المعني بدلائل قوية على ادعائه.

-صدور أمر قضائي بهذه الخبرة".

وقد جاء في المادة 158 من نفس المدونة على أنه: "يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب، أو بشهادة عدلين، أو ببينة السماع، وبكل الوسائل المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة القضائية"^{^[43]}.

من خلال المواد التي ذكرناها سلفا، نجد أن الخبرة القضائية هي وسيلة من وسائل إثبات النسب.

خاتمة:

بناء على ما سبق نلاحظ أن المشرع المغربي ظل متوافقا مع موقف الفقه الإسلامي المالكي من النسب إلى درجة التطابق، وهذا في نظرنا لا يعود إلى النقل الحرفي لمعالجة هذا الفقه لموضوع النسب، بل إلى الإعمال العقلي والمنطقي لهذا الفقه، واكتشاف أن معالجته للنسب هي صالحة لكل زمان ومكان، وتأخذ في اعتبارها بالدرجة الأولى مصلحة الولد المزداد أو الذي سيزداد، وذلك بلحوق نسب الولد إلى أبيه أولا، ثم ثانيا صيانة هذا النسب طوال حياة الولد، وبدرجة موازية رعى الفقه الإسلامي المالكي أيضا مصلحة المرأة الحامل سواء أكانت متزوجة أو مخطوبة، وذلك حفاظا لشرفها، وتجنب لحقوق عار ابن الزنا لوليدها.

والفقه الإسلامي لم يقف عند مصلحة المرأة والولد، بل من خلال مصلحة هذين الأخيرين، ستمكن الرجل من حفظ شرفه ونسب أجداده في ولده، وذلك في إطار نظام شرعي إسمه الزواج، غايته حفظ الأنساب من الضياع.

إلا أن ما نسجله على المشرع المغربي رقم المستجدات القيمة التي جاء بها في مدونة الأسرة، هو الحيف الواقع في حق المرأة والذي تتجسد ملامحه في حالة البنوة غير الشرعية حيث لا يتحمل أب الإبن غير الشرعي أية مسؤولية تطلق، رغم أنه مشارك في ارتكاب جريمة الزنا التي أدت إلى الحمل الغير الشرعي، والله سبحانه وتعالى في ذكره الحكيم لم يعاقب المرأة وحدها في جريمة الزنا بل ساوى بينها وبين الرجل في حد الزنا، وبهذا فمن المفروض أن يتحمل هذا الرجل نتيجة خطئه، وأن يتحمل مسؤولية هذا الطفل المزداد ولو من الناحية المادية، وذلك استنادا لقواعد المسؤولية المدنية (الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود المغربي)، التي تلزم كل إنسان ارتكب فعلا عن بينة ومن غير أن يسمح به القانون فأحدث ضررا للغير ماديا أو معنويا بتعويض هذا الضرر إن كان الفعل هو السبب في حدوث الضرر.

لائحة المراجع:

§ إبراهيم أحمد عثمان: ّدور البصمة الوراثية في إثبات النسب والجرائم الجنائية" المؤتمر العربي الأول لعلوم الأدلة الجنائية والطب الشرعي، جامعة نايف العربية للعلوم الأمنية، الرياض، 2007-1428.

§ إبراهيم بحماني: "نسب الأبناء في الزواج الفاسد" مقال منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 149 لسنة 31.

§ أجوبة السيد وزير العدل ووزير الأوقاف والشؤون الإسلامية، عن الأسئلة والاستفسارات المثارة أثناء مناقشة مشروع المدونة أمام مجلسي البرلمان منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، مطبعة فضالة المحمدية العدد 4، 2004، ط الأول.

§ عبد الكريم شهبون: "الشافي في شرح مدونة الأسرة" الجزء الأول.

§ مجد الدين الفيروز أبادي: "القاموس المحيط" دار إحياء التراث العربي، سنة 2000.

§ محمد ابن معجوز في كتاب أحكام النسب في الشريعة الإسلامية.

§ محمد الكشبور: "البنوة والنسب في مدونة الأسرة، قراءة في المستجدات البيولوجية" مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 2007.

§ محمد الكشبور: "الوسيط في شرح مدونة الأسرة، الكتاب الثاني، انحلال ميثاق الزوجية وأثره" طبعة 2009، مطبعة النجاح الجديدة.

§ محمد الكشبور: "الوسيط في قانون الأحوال الشخصية".

§ محمد مصطفى شلبي: "أحكام الأسرة في الإسلام، دراسة مقارنة" دار النهضة العربية، بيروت، لبنان 1977.

§ محمود محمد حسن: "النسب وأحكامه في الشريعة الإسلامية وفي القانون الكويتي" مطبعة الفجر الكويتية، 1999.

§ مدونة الأسرة.

§ حكم المحكمة الإبتدائية صادر بتاريخ 2006-09-28 الملف عدد 245-06-3 منشور في الملتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة.

§ حكم المحكمة بالراشيدية، بتاريخ 28-09-2006، ملف عدد 245-06-3 المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة.

§ دليل علمي لمدونة الأسرة صادر عن وزارة العدل، من منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية سلسلة الشروح والدلائل العدد 1، 2004، مطبعة فضالة المحمدية.

§ قرار عن المجلس الأعلى يحمل رقم 622 صادر بتاريخ 10/05/198 منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 140 و141.

[1]-حيث نصت المادة 23 من نظامها الأساسي على تعهد كل الدول الأعضاء بالسعي إلى توفير وضمان ظروف عادلة للعمل وإنسانية للرجال والنساء والأطفال في بلادهم وفي جميع البلدان الأخرى التي تمتد إليها علاقاتهم التجارية والصناعية سواء بسواء.

[2]-حيث جاء في ديباجته أن البشرية مدينة للطفل بأفضل ما يمكن منحه له من حقوق وضمانات دون أي تمييز قائم على أساس العرق أو الدين أو العقيدة أو الجنسية.

[3]-أنشأت الجمعية العامة للأمم المتحدة مؤسسة الأمم المتحدة للمساعدة الدولية الطارئة للطفولة (اليونسيف) بمقتضى القرار رقم 57 (د-1) المؤرخ في 16 دجنبر 1946.

[4]-من أبرزها الاتفاقية الدولية الخاصة بحماية حقوق الطفل.

[5]-من خلال المادة الثالثة التي تنص على أنه يخضع لنظام الحالة المدنية بصفة إلزامية جميع الغاربة، كما يسري نفس النظام على الجانب بالنسبة للولايات والوفيات التي تقع فوق التراب الوطني.

[6]-من خلال الفصل 468 الذي يعتبر عدم التصريح بالازدياد جنحة.

[7]-من خلال اعتبار رابطة الدم من طرف الأب والأم هي أساس ثبوت الجنسية الأصلية.

[8]-المادة 145 من مدونة الأسرة.

[9]-محمد الكشبور: "البنوة والنسب في مدونة الأسرة، قراءة في المستجدات البيولوجية" مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 2007، ص: 19.

[10]-المادة 14 من مدونة الأسرة.

[11]-محمد الكشبور، مرجع سابق، ص: 21.

[12]-محمد الكشبور، مرجع سابق، ص: 26-27-28.

[13]-دليل علمي لمدونة الأسرة صادر عن وزارة العدل، من منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية سلسلة الشروح والدلائل العدد 1، 2004، مطبعة فضالة المحمدية، ص: 96.

[14]-في هذا السياق كان قد سبق أن صدر قرار عن المجلس الأعلى يحمل رقم 622 صادر بتاريخ 10/05/198 وهو منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 140 و141، ص: 155، يتعلق بموضوع حمل المخاطبة وجاء فيه أن المحكمة لما تيقنت من أن المرأة وضعت حملها بعد الزواج بأربعة أشهر فقط وألحقت مع ذلك نسب هذا المولد بالزوج بناءا عليه ثبت للمحكمة أنه كان يعاشرها معاشرة الأزواج قبل أن يعقد عليها أخذ بالنظرية الفقهية القائلة يجوز اعتبار الحمل الذي يظهر بالمخطوبة قبل أن يعقد عليها الخاطب ولحوق نسب به، إذا أمكن الاتصال تكون المحكمة بصنعها هذا قد خالفت أصول الفقه المعمول به والحديث الشريف، الولد للفراش أي للعقد الصحيح بعد إمكان الوطء، وجاءت بعد ستة أشهر من العقد..." أورد هذا القرار إبراهيم بحماني، في م س، ص: 50 بهذا يتضح أن المجلس الأعلى في هذا القرار الذي أصدره في ظل مدونة الأحوال الشخصية عارض المادة 157 من م أ س، واتجه اتجاها مخالفا لها لكن بمقتضى هذه المادة تغيرت الأمور وسننظر كيفية تطبيق المجلس الأعلى لها.

[15]-مقتضيات الجديدة لمدونة، م س، ص: 159و160.

[16]-المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة من خلال أجوبة السيد وزير العدل ووزير الأوقاف والشؤون الإسلامية، عن الأسئلة والاستفسارات المثارة أثناء مناقشة مشروع المدونة أمام مجلسي البرلمان منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، مطبعة فضالة المحمدية العدد 4، 2004، ط الأولى، ص: 108-109.

[17]-إبراهيم بحماني" "نسب الأبناء في الزواج الفاسد" مقال منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 149 لسنة 31، ص: 23 إلى 59.

[18]-مجد الدين الفيروز أبادي: "القاموس المحيط" دار إحياء التراث العربي، سنة 2000، ص: 229.

[19]-محمود محمد حسن: "النسب وأحكامه في الشريعة الإسلامية وفي القانون الكويتي" مطبعة الفجر الكويتية، 1999، ص: 372.

[20]-الآية 54 من سورة الفرقان.

[21]- المادة 153 من مدونة الأسرة.

[22]- المادة 158 من مدونة الأسرة.

[23]-وفي لسان العرب: "الفراش الزوج، والفراش المرأة، والفراش ما ينامان عليه، والفراش البيت، والفراش عش الطائر" ابن منظور، م س، ص: 3006.

[24]-الآية من 34 إلى 38 من سورة الواقعة.

[25]-محمد مصطفى شلبي: "أحكام الأسرة في الإسلام، دراسة مقارنة" دار النهضة العربية، بيروت، لبنان 1977، ص: 683.

[26]-محمد مصطفى شلبي، مرجع سابق، ص: 684.

[27]-محمد الكشبور: "الوسيط في شرح مدونة الأسرة، الكتاب الثاني، انحلال ميثاق الزوجية وأثره" طبعة 2009، مطبعة النجاح الجديدة، ص: 113.

[28]-عبد الكريم شهبون: "الشافي في شرح مدونة الأسرة" الجزء الأول، ص: 373.

[29]-مشار إليه عند محمد ابن معجوز في كتاب أحكام النسب في الشريعة الإسلامية، ص: 32.

[30]-محمد الكشبور، م س، ص: 104.

[31]-المادة 160 من مدونة الأسرة.

[32]-المادة 161 من مدونة الأسرة.

[33]-سورة البقرة، الآية 282.

[34]-محمد الكشبور: "الوسيط في قانون الأحوال الشخصية" ص: 429.

[35]-عائشة سلطان إبراهيم المرزوقي، ص: 279.

[36]-إبراهيم أحمد عثمان: ّدور البصمة الوراثية في إثبات النسب والجرائم الجنائية" المؤتمر العربي الأول لعلوم الأدلة الجنائية والطب الشرعي، جامعة نايف العربية للعلوم الأمنية، الرياض، 2007-1428، ص: 13.

[37]-حكم المحكمة الإبتدائية صادر بتاريخ 2006-09-28 الملف عدد 245-06-3 منشور في الملتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة، ص: 255.

[38]-حكم المحكمة بالراشيدية، بتاريخ 28-09-2006، ملف عدد 245-06-3 المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة، م نفسه، ص: 255.

[39]-وسائل إثبات النسب ونفيه بين الشريعة والقانون المغربي.

[40]-محمد الكشبور، م س، ص: 155.

[41]-محمد الكشبور، المرجع نفسه، ص: 155-156.

[42]-وسائل إثبات النسب ونفيه بين الشريعة والقانون المغربي، ص: 89.

[43]-محمد الكشبور، مرجع سابق، ص: 198و199.