رابط تحميل المجلة التي تتضمن المقال بصيغتها الرقمية PDF الرابط أذناه:
https://www.allbahit.com/2022/08/46-2022-24.html
الأستاذ محمد أطرش
باحث بسلك الدكتوراه – كلية العلوم القانونية جامعة
القاضي عياض - مراكش
تعيين المحكمين: بين
إرادة الفرقاء وتدخل القضاء - دراسة مقارنة
Appointment of arbitrators:
between the will of the parties and the intervention
of the judiciary - a comparative
study
مقدمة:
لعل من أبرز النتائج التي ترتبت عن عدم ملاءمة النظم
القانونية الوطنية المختلفة مع متطلبات التعاون الدولي وتعقيداته، زيادة الإقبال
على التحكيم كوسيلة بديلة في فض النزاعات المدنية والتجارية، لا سيما وأن التحكيم
الحر يتيح لفرقاء النزاع تشكيل هيئة التحكيم وفقاً لمبدأ سلطان الإرادة أو حتى الاتفاق
على آليات اختيار المحكمين وتحديد الشروط الخاصة الواجب توافرها فيهم.
غير أن التحكيم قد يتعرض لصعوبات جمة تحول دون السير في
إجراءاته، مثل صعوبة تشكيل هيئة التحكيم؛ إما بفعل عدم اتفاق الفرقاء على تشكيلها
أو تقاعس أحدهم أو تعنته عن اعتماد محكم من طرفه خلال الأجل المحدد، وإما لسبب
يعود إلى الغير سواء أكان شخصاً أم مركز تحكيم، كأن يرفض هذا المركز مباشرة مهمة
تشكيل هيئة التحكيم. وهذا، بذاته، يهدد التحكيم كنظام قانوني في أساسه.
احتراماً لمبدأ إلزامية اتفاق التحكيم، عمل المشرع
الوطني على وضع طريقة معينة لتشكيل هيئة التحكيم في ظل عدم اتفاق الفرقاء وتفادياً
لسوء نية الفريق المماطل. يهدف هذا البحث إلى بيان هذه الطريقة في ظل القانون
الفلسطيني، والتي تتمثل بالسماح للقضاء العادي بالتدخل في تشكيل هيئة التحكيم
وفقاً لضوابط قانونية، بناءً على طلب أحد الفرقاء أو الهيئة في حالة عدم الاتفاق
على المحكم المرجح. يتناول البحث أحكام القانون الفلسطيني المتعلقة بتدخل المحكمة
في تعيين المحكم بطريقة وصفية تحليلية، مع مقارنتها بالأحكام المقابلة لها في
القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي بهدف تحديد مدى انسجام القانون الفلسطيني
مع القانون النموذجي في هذا الخصوص.
Appointment
of Arbitrators: Between Parties' Will and Court's Intervention.
-A Comparative Study-
Abstract
One
of the most notable consequences of the inadequacy of different national legal
systems with the requirements and complexities of international cooperation is
the increased demand for arbitration as an alternative means of resolving civil
and commercial disputes. Based on the principle of party autonomy, arbitration
allows the disputant parties to form the arbitral tribunal or even to agree on
the mechanisms for selecting arbitrators and determining the special conditions
to be met in the arbitrators.
However,
the commencement of arbitration proceedings may face some difficulties, such as
the difficulty of forming the arbitration tribunal. The parties may not agree
to form it; one of them may refuse to appoint his arbitrator within the
specified period. Likewise, such reason may belong to a third party, whether an
individual or an arbitration institution. For instance, the appointing
authority rejects the task of forming the arbitral tribunal. This, in itself,
threatens arbitration as a legal system.
In
respect of the binding force of the arbitration agreement, the national
legislator normally adopts a certain way of forming the arbitral tribunal in
the absence of an agreement by the parties and in order to avoid the party’s
bad faith to procrastinate. This research aims to discuss this method under
Palestinian law, which is to allow the ordinary judiciary to interfere in the
formation of the arbitral tribunal in accordance with some legal controls, at
the request of one of the parties or the tribunal in the event that the third
arbitrator is not agreed upon. The research deals with the provisions of
Palestinian law relating to the court's interference in the appointment of the
arbitrator in a descriptive and analytical approach; it also compares the
Palestinian legal texts to their corresponding texts of the UNCITRAL Model
Arbitration Law with a view to determining the compatibility of Palestinian law
with the Model Law in this regard.
المقدمة:
تجلت المكانة الهامة للتحكيم كنظام قانوني في تسوية
النزاعات التجارية ذات الطابع الدولي والمحلي، إذ يُلاحظ في الآونة الأخيرة اتجاه
إرادة الفرقاء في العقود التجارية إلى وضع شرط اللجوء للتحكيم لفض النزاعات حال
حصولها مستقبلاً؛ بهدف الاستفادة من المزايا الخاصة التي يوفرها التحكيم لأطراف
العلاقة العقدية مقارنةً بالقضاء.
ومن الجدير ذكره، أنّ التحكيم كوسيلة لفض النزاعات
تُحتَرَم فيه رغبة الأطراف في تجنب الخضوع لإجراءات التقاضي التي تفرضها القوانين
الجاري بها العمل في بلدٍ ما، ناهيك عمّا يؤكده التحكيم من حرية تامة لطرفي
العلاقة في اختيارهما الإجراءات الواجب اتباعها عند الفصل في النزاع، يضاف إلى ذلك
السرية وسرعة الفصل في النزاع المعروض على هيئة التحكيم.
ولذلك، كان التحكيم أكثر نجاعة في حسم أغلب النزاعات
التجارية، الأمر الذي أدى بالضرورة إلى ترسيخ توجه الفصل في النزاعات بواسطة
التحكيم وهجر أروقة المحاكم. وعليه، أولت الغالبية العظمى من الدول التحكيمَ
اهتماماً بالغاً وجعلت له مكانة عظيمة في تشريعاتها، ومع الوقت برزت مراكز التحكيم
التجارية على الصعيدين الدولي والمحلي.
غير أنّ حسم النزاعات التجارية بواسطة هيئة التحكيم لا
يعني أنها –أيْ النزاعات - قد أضحت في معزل واستقلالٍ تامّين عن المحكمة المختصة
أصلاً بنظر تلك النزاعات، فيكون لهذه الأخيرة دور تكميليٌ مساند؛ ويتجلى ذلك في
حال عدم الاتفاق على تعيين المحكم، إذ تتدخل عادة المحكمة المختصة لتعيينه.
تسعى هذه الدراسة إلى بيان موقف القانون الفلسطيني من
تعيين المحكمين، لاسيما ما أتى عليه النص في قانون التحكيم الفلسطيني رقم (3) لسنة
2003 واللائحة التنفيذية لذات القانون، ومقارنته بقانون الأونسيترال النموذجي
للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985 وتعديلاته لعام 2006؛ لغاية توضيح طبيعة تدخل
المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع في مسألة تعيين المحكمين.
إشكالية الدراسة:
يأتي تدخل القضاء الوطني الى جانب هيئات التحكيم في فض
النزاعات التجارية وإعادة الحقوق لأصحابها، بصفته مسانداً ومعاوناً لها، وهو ما
يقودنا إلى التساؤل التالي:
ما هو دور القضاء الوطني أثناء السير في إجراءات عملية
التحكيم، لاسيما ما يتعلق في تعيين المحكمين؟ ويتمخض عن هذا التساؤل الرئيس مجموعة
من التساؤلات الفرعية، تتمثل في: ماهي حدود سلطة الأطراف في تعيين المحكمين؟ وماهي
آليات التعيين الاتفاقي لهيئة التحكيم؟ وما هي حالات التدخل القضائي في تعيين
المحكمين؟ وما هي آليات التعيين القضائي للمحكمين؟
أهمية الدراسة:
تتجلى أهمية الدراسة من الناحية العملية، فيما يوفره
التحكيم عموماً من مزايا تجذب الفرقاء إليه مقارنةً بالقضاء الوطني، عندما تتدخل
المحكمة في تعيين المحكم، وبالتالي تفعيل اتفاق الطرفين على التحكيم. وأما من
الناحية العلمية (النظرية)، تتجلى أهمية هذه الدراسة في كون مسألة تدخل القضاء في
تعيين المحكم أو المرجح من المواضيع الهامة التي تستحق الوقوف عليها، ولكنها لم
تحظ بعد بالبحث الأكاديمي الكافي، لاسيما في ظل التشريع الفلسطيني.
أهداف الدراسة:
تهدف هذه الدراسة إلى بيان الحالات التي تتطلب تدخل
القضاء الوطني في تعيين المحكم أو المرجح، إضافة الى توضيح الطرق والآليات
القانونية التي يتم من خلالها المساعدة في تشكيل هيئة التحكيم، ولغايات البحث
العلمي، هدف الباحث الى تقديم هذه المساهمة العلمية المتواضعة من خلال هذه الدراسة
لتكون مرجعاً لذوي الاختصاص.
منهجية الدراسة:
يعتمد المنهج التحليلي المقارن في تناول موضوع الدراسة،
من خلال الوقوف على كافة النصوص القانونية ذات الصلة بالموضوع وتحليلها ومقارنتها
مع بعضها البعض، لاسيما نصوص قانون التحكيم الفلسطيني لعام 2003 وقانون
الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985، لبيان مدى نجاعة الحلول
الواردة فيها.
تقسيم الدراسة:
سيتم تناول مسألة تعيين المحكمين في مطلبين أساسيين:
نخصص المطلب الأول منهما لبحث وتحليل الطريق الاتفاقي بين أطراف العلاقة في تعيين
محكم أو محكمين. وفي حال عدم تحقق ذلك، يتم اللجوء إلى القضاء لأغراض الحسم في
النزاع القائم حول مسألة تعيين المحكمين، وهو مدار البحث والتحليل في المطلب
الثاني من هذه العلاقة.
المطلب الأول: التعيين الاتفاقي للمحكمين
تتشكل هيئة التحكيم كأصل عام على أساس الإرادة، وذلك أهم
المزايا التي يوفرها التحكيم لأطرافه والسبب الرئيس في ازدهار التحكيم كوسيلة لفض
النزاعات. وعليه سنتحدث في هذا المطلب عن التعيين الاتفاقي للمحكمين، وذلك في
فقرتين أساسيتين: (الفرع الأول) مدى سلطة الأطراف في تعيين المحكمين، (الفرع
الثاني) آليات التعيين الاتفاقي للمحكمين.
الفرع الأول: مدى سلطة الأطراف في تعيين المحكمين
يعتبر التعيين الاتفاقي لهيئة التحكيم منهجاً عاماً
تتبناه أغلب التشريعات العربية وتنظمه قوانين التحكيم الخاصة بها بنصوص مباشرة ،
وبالمثل، عمل المُشرع الفلسطيني على تنظيم التعيين الاتفاقي لهيئة التحكيم ،وذات
الأمر يسري على التحكيم التجاري الدولي وفقاً لنصوص قانون الأونسيترال النموذجي ،
والاتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي.
ويتضح أن التشريعات السابقة تقر صراحةً بالحرية الواسعة
لأطراف النزاع التجاري في تشكيل هيئة التحكيم أو تحديد الشروط الواجب توافرها
بالمحكمين عند اختيارهم، أو آليات تعيينهم . وبذلك يكون اتفاق الأطراف هو الأساس
العام في تعيين المحكمين ، ويُفرغ بصورة بند وارد في العقد الأساس أو في اتفاق
منفصل . وسلطة الأطراف في التعيين غير مقيدة إلا بضرورة عدم مخالفتها للقواعد
الأمرة ذات العلاقة في قانون التحكيم ، أو
الإخلال بمبدأ المشاركة والمساواة بين الأطراف في التعيين.
والثابت أن مصدر حرية الأطراف هو الإرادة التي تلعب
الدور المحوري في إيجاد التحكيم وضمان فعاليته وقوته ، وعليه من الطبيعي أن يكون
للأطراف أحقية في تعيين هيئة التحكيم التي تتولى ممارسة مهامها المؤقتة في الفصل
بالنزاع بصفة نهائية ، ومعنى ذلك أن هيئة التحكيم يرتبط تشكيلها حصراً للفصل في
نزاع محدد، لينتهي دورها بمجرد صدور قرار التحكيم. وبمجرد تشكيل هيئة التحكيم فإنه
من غير الجائز تعديلها حتى صدور حكم التحكيم، ما لم يوجد اتفاق بين الفرقاء يقضي
بخلاف ذلك.
ومن الأهمية بمكان، الإشارة إلى أن التحكيم في جوهره
يقوم على أساس الإرادة الحرة، وبذلك لا يمكن تشكيل هيئة التحكيم إلا بالعودة إلى
ما اتفقت عليه هذه الإرادة ، وفي المقابل من غير الجائز فرض محكمين على أطراف
النزاع من أية جهة كانت؛ لتنافي ذلك مع الطبيعة الخاصة للتحكيم التي قد تعتبر
السبب المباشر في توجه الأطراف إليه هرباً من إجراءات التقاضي الوطنية.
وعلاوةً على ذلك، نجد أغلب التشريعات الحديثة
والاتفاقيات الدولية اشترطت لصحة الاعتراف بحكم التحكيم والأمر بتنفيذه، صدوره عن
هيئة مخولة بموجب اتفاق التحكيم طبقاُ لاتفاق الأطراف ، ويظهر ذلك جلياً في المادة
(5/ 1/ د) من اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها (نيويورك 1958)
، والمادة (9/ 1/ د) من الاتفاقية الأوروبية بشأن التحكيم التجاري الدولي لعام
1961.
وعليه فإن التشريعات السابقة احترمت حرية الفرقاء في
تعيين هيئة التحكيم، وإلى جانب ذلك عملت على توفير العديد من النصوص المباشرة
لتكون ضوابط عامة؛ لغايات ضمان صحة التعيين والتحقق من توافر الشراكة، وتوفير
الأمان القضائي لحقوق الفرقاء، وبالنتيجة صدور قرار التحكيم بطريقة فنية وقانونية
قابلة للتنفيذ.
الفرع الثاني: آليات التعيين الاتفاقي للمحكمين
يتولى الأطراف تعيين المحكمين بطريقة مباشرة وأخرى غير
مباشرة: ففي نطاق التعيين المباشر يقوم الأطراف بأنفسهم بالتعيين والاتفاق على
العدد اللازم ، ويترجم ذلك صراحةً في اتفاق التحكيم، وتلقى هذه الطريقة ترحيباً
بين أطراف النزاع، لكونها أكثر تماشياً مع روح التحكيم وفلسفته ، وعادةً يستند
الأطراف في تعيينهم للمحكمين على عوامل الثقة أو القرابة أو الصداقة.
والاتفاق على تعيين المحكمين مقيداً بمبدأ هام يجب
مراعاته ألا وهو مبدأ المساواة بين الأطراف، بحيث يمنح الفرقاء صلاحية اختيار
المحكمين بصورة متساوية ، وبذات الوقت يترتب على الإخلال بهذا المبدأ الحكم ببطلان
كل شرط يعطي أحد الفرقاء حق تعيين المحكمين حصراً بعيداً عن الآخر، أو يقضي
بإعطائه الحق في تعيين عدد من المحكمين يزيد عن العدد الذي يقدمه خصمه ، أو حتى
استقلال المحكم المختار من قبل أحد الفرقاء ليتولى فض النزاع في حال تخلف الفريق
الآخر عن تعيين محكمه . ويتضح أن احترام مبدأ المساواة بين الطرفين في تعيين
المحكمين يعتبر من النظام العام . وهذا ما
تبناه قانون الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985 في المادة
(18) منه، والتي جاء فيها أنه "يجب أن يعامل الطرفان على قدم المساواة"،
وأضف أن محكمة النقض الفرنسية في إحدى قراراتها أكدت على اعتبار مبدأ المساواة بين
الفرقاء في مسألة تعيين المحكمين، من قبيل النظام العام لا يجوز التنازل عنه إلا
بعد قيام النزاع.
ويتمثل التعيين المباشر بتحديد أسماء وألقاب المحكمين
وعناوينهم، سواء في اتفاق التحكيم ذاته أو في اتفاق منفصل، في حين ذهب القضاء
الفرنسي إلى أنه في حال اتفاق الأطراف على حسم النزاع بواسطة محكم منفرد، فإن ذكر
محكمين لا يشير بأن يتم تعيينهما بذات الوقت، إنما إذا تخلف أحدهما فيتم تعيين
الآخر.
ويتمثل التعيين غير المباشر، بقيام الفرقاء بالاتفاق على
الآليات والطرق التي يجب تعيين المحكمين وفقها، كالتعين بحكم الوظيفة أو الصفة، لا
بطريق ذكر أسماء المحكمين وألقابهم، كتعيين رئيس غرفة تجارية أو مدير بنك معين، أو
عميد كلية قانون محددة، والتعيين هنا يكون صحيحاً بشرط أن تدل الصفة بصورة قاطعة
على شخص المحكم دون أي لبس أو شك . وفي حال ثار الخلاف حول شخصية المحكم فيتم
الرجوع الى إرادة الفرقاء، وإذا كانت النية لا تسعف في تحديد شخصية المحكم ذهب
القضاء الفرنسي الى افتراض أنه الشخص الذي يمارس تلك الوظيفة في لحظة نشوء النزاع،
ويفهم من ذلك بأنه في حالة التعيين وفقاً للوظيفة أو الصفة يكون هذا التعيين
صحيحاً وملزماً لأطرافه، ولو زالت وانتقلت للغير هذه الصفة، فالعبرة بتوافر الصفة
عند مباشرة إجراءات التعيين.
ومن جانب آخر إذا كانت آليات التعيين غير واضحة يعتبر
ذلك في حكم عدم الاتفاق على التعيين ، واتفقت مع هذا النهج المادة (8/2) من قواعد
الأونسيترال لعام 1976، والتي قضت " عند ترشيح اسم شخص أو أسماء أشخاص
لتعيينهم كمحكمين يجب ذكر أسمائهم كاملة وعناوينهم وجنسياتهم، وبيان مؤهلاتهم".
ويدخل أيضاً في دائرة التعيين غير المباشر، قيام الفرقاء
بتخويل أو تفويض طرف ثالث يثقون به أو جهة معينة لتتولى هذه المهمة، وهذا يفهم
صراحةً من المادة (11/2) من قانون الأونسيترال لعام 1985، والتي جاء فيها"
للطرفين حرية الاتفاق على الإجراء الواجب اتباعه في تعيين المحكم أو المحكمين
...".
وكذلك أيضاً لجوء الفرقاء الى مؤسسة أو مركز تحكيم،
والتي تعتبر في مضمونها هيئات ومراكز تنشأ بموجب نظام يحدد اختصاصها، ولها من
الإجراءات ما يمكنها من تولى عملية التعيين على أساسها ، كما ويوجد لها جهاز إداري
وقائمة منظمة تحتوي على أسماء المحكمين المعتمدين لديها، ليتولوا النظر في النزاع
على أساس الخبرة الفردية والتخصص الدقيق.
وعليه متى تقرر اللجوء إلى إحدى مؤسسات التحكيم الدائمة،
فإنه يفترض قبول الفرقاء مباشرةً الخضوع لأنظمة ولوائح وضوابط هذه المؤسسات ،
وتجري عملية التعيين وفقا لها . غير أن البعض منها يسمح استثناءً للفرقاء
بالمساهمة في تعيين المحكمين كنوع من الامتياز لاختيارهم اللجوء إليها ، إلا أنها
تحتفظ في بعض الأحيان بحقها في قبول أو رفض المحكمين المرشحين من قبل الأطراف ،
وذهبت في هذا الاتجاه قواعد تحكيم غرفة التجارة الدولية.
وإذا لم يتفق الأطراف مسبقاً على تعيين المحكمين أو
تحديد آليات تعيينهم، قضت التشريعات محل المقارنة بضرورة قيام كل فريق بتعيين محكم
من جهته، ويتولى المحكمون مهام اختيار المرجح ما لم يوجد ما يقضي بغير ذلك . ويسري الحكم ذاته متى كان هناك اختلاف بين
المحكمين واحتاجت القضية الى محكم مرجح، كي يصبح العدد وتراً لأنه إذا لم يكن
العدد وتراً كان التحكيم " أي حكم التحكيم" باطلاً ، كون هذه المسألة من النظام العام، ليكون لأي
فريق أو لهيئة التحكيم أثارتها من تلقاء نفسها في أي مرحلة من مراحل الدعوى ، والحكمة من وراء اشتراط العدد الوتري تجنب
الاختلاف في وجهات النظر بين اعضاء هيئة التحكيم المشكلة من عدد زوجي، والتخلص من
فكرة اللجوء الى محكم مرجح فيما بعد والاختلاف على تعيينه ، وفي هذا الصدد، أوضحت
محكمة النقض الفلسطيني " إن القانون لا يشترط أن يتم تعيين المرجح من قبل المحكمين
المعينين من الطاعنة والمطعون ضدها قبل الشروع في إجراءات التحكيم ويحق للمحكمين
تعيين الراجح متى اقتضى الأمر ذلك، وإذا لم يختلفا لا تبقى هناك من ضرورة لتعيين
المرجح، وهو ما ذهبت إليه محكمة البداية ومحكمة الاستئناف، ولذلك فإن هذا السبب
غير وارد".
بينما قانون الأونسيترال النموذجي لعام 1985 في المادة
(10) سمح للأطراف بتحديد عدد أعضاء هيئة التحكيم، وفي حال عد الاتفاق على عددهم
يكون العدد ثلاثة، ولعل السبب أن طبيعة هذه النزاعات على درجة عالية من الأهمية
والتعقيد ويكون من الصعب على محكم واحد تحمل مسؤولية الفصل بها، لذلك تعدد
المحكمين مسألة صحية لما توفره للفرقاء من إمكانية إشراك أشخاص لهم مؤهلات وخبرات
فنية وقانونية في موضوع النزاع.
المطلب الثاني: التعيين القضائي للمحكمين
يتم تعيين المحكمين بطريقتين: الأولى تتمثل بالتعيين
الاتفاقي للمحكمين بناءً على إرادة حرّة من أطراف العلاقة العقدية أو النزاع، وهو
ما تناولناه في المطلب الأول. وفي سبيل آخر يمكن أنْ يتم تعيين المحكمين بتدخل
قضائي تُعزى فيه مسألة التعيين إلى جهة قضائية معينة حسب القانون الجاري به العمل
في كل بلد، وهو ما اصطلح على تسميته بالتعيين القضائي للمحكمين.
سنتناول موضوع التعيين القضائي للمحكمين في هذا المطلب،
من خلال في فرعيين: حالات التدخل القضائي في تعيين المحكمين (الفرع الأول)،
إجراءات التعيين القضائي للمحكمين (الفرع الثاني).
الفرع الأول: حالات التدخل القضائي في تعيين المحكمين
عمل المشرع الفلسطيني على تنظيم التعيين القضائي
للمحكمين في المادة الحادية عشر من قانون التحكيم الفلسطيني ، وذات الأمر يسري على
التحكيم التجاري الدولي وفقاً لنص الفقرة الرابعة من المادة الحادية عشر من قانون
التحكيم النموذجي . في الواقع يعتبر التدخل من طرف القضاء النظامي في تعيين المحكمين
نهجاً استثنائياً نصت عليه أغلب قوانين التحكيم الوطنية في حالات ضيقة وردت على
سبيل الحصر.
وننوه بأن التشريعات السابقة قضت بأن تعيين المحكمين يتم
بالأساس على التعاون المشترك بين أطراف النزاع . ورغم أن الاستعانة بالقضاء
النظامي في الطابع العام أمر يصعب تصوره لاتفاق الأطراف على فض النزاع بالتحكيم
وغل يد القضاء، إلا أن القضاء لا ينتهي دوره أثناء السير في إجراءات التحكيم على
اعتبار أن التحكيم أوله رضاء ووسطه إجراء وآخره قضاء.
ويتجلى دور القضاء النظامي في التحكيم عند نشوء خلافات
بين الأطراف بخصوص تعيين المحكمين، كأن يقصروا في تسمية المحكم الفرد أو الاتفاق
على آليات وشروط تعيينه ، أو حتى تقصير أحدهم في اختيار محكمه في الأجل المحدد أو
عدم اتفاق المحكمين على المرجح في حال كانت الهيئة مكونة من ثلاثة محكمين.
وأضف أيضاً حالة اعتذار المرجح أو محكم أحد الأطراف عن
قبول النظر في النزاع بعد تبليغه بالتعيين، أو حتى تقاعس ومماطلة الغير (مؤسسة
التحكيم) في تعيين المحكمين ، أو عدم توافر نصوص قانونية في لوائح وأنظمة هذه
المؤسسة ليتم تعيين المحكمين أو المرجح وفقاً لها . فجميع الحالات السابقة تعتبر
في مضمونها مسوغاً يبرر تدخل القضاء النظامي في تعيين المحكمين وتفعيل اتفاق
التحكيم لغاية انهاء النزاع.
وطبيعة تدخل القضاء في التعيين لا يتعدى كونه تدخل
إسعافي، لأن الأصل احترامه لإرادة الفرقاء التي خولت جهة أخرى غير نظامية لفض
النزاع ، وبذلك يمكن تصور قيام المحكمة بمساعدة الأطراف أو المحكمين في استكمال
تشكيل هيئة التحكيم ، ليكون دورها احتياطياً
، وهنا أقرت أغلب قوانين التحكيم بالدور الرقابي للقضاء على بعض إجراءات
التحكيم، كطلب تعيين المحكمين منها.
الفرع الثاني: إجراءات التعيين القضائي للمحكمين
نظم المُشرع الفلسطيني هذه الإجراءات في المادة (11) من
قانون التحكيم الفلسطيني، والمادة (6) من اللائحة التنفيذية لقانون التحكيم، والتي
جاء فيها أنه " إذا طلب أحد الأطراف أو هيئة التحكيم من المحكمة المختصة
تعيين محكم أو مرجح، فإنه يتعين عليها اختيار ذلك المحكم أو المرجح من ضمن قوائم
المحكمين المعتمدين بالوزارة".
ويقابلها نص المادة (11/4) من القانون النموذجي للتحكيم
التجاري الدولي لعام 1985، والذي جاء فيه أنه " يجوز لأي من الطرفين أن يطلب
من المحكمة أو السلطة المسماة في المادة (6) أن تتخذ الإجراء اللازم، ما لم ينص
الاتفاق الخاص بإجراءات التعيين على وسيلة أخرى لضمان التعيين". وأضف أن
المادة (6) من ذات القانون حددت المحكمة المختصة التي تتولى المساعدة في مجال
التحكيم.
وعليه، إن المُشرع الفلسطيني أجاز للفرقاء ولهيئة
التحكيم في حالة تعيين محكم أو مرجح تقديم طلب أمام المحكمة المختصة لتتولى هذه
المهمة ، في حين أن القانون النموذجي وبقراءة ظاهر النص، نجده قد حصر تقديم طلب
التعيين بالفرقاء دون هيئة التحكيم عند اختيار المرجح، ومع ذلك يجوز لها تقديم هذا
الطب استثناءً في حال وجود اتفاق خاص يعطيها صلاحية ذلك.
ولعل السبب الرئيس في حصر صلاحية تقديم طلب تعيين المحكم
المنفرد أو المرجح ابتداءً بالأطراف، هو عدم توافر الصفة أو المصلحة لدى المحكمين
لتقديمه ، والقضاء النظامي لا يتقرر له التدخل في التحكيم بصورة تلقائية أو من
تلقاء نفسه لأي سبب كان، لعدم تعلقه بالنظام العام ، ولأن ذلك يعتبر تعدياً على
اتفاق التحكيم ومعارضة لمبدأ الاختصاص بالاختصاص ، إذ لا بد من تقديم طلب أمامها
من أحد الأطراف بصورة لائحة دعوى وليس استدعاء ، والفصل في الطلب يتم وفقاً
لإجراءات النظر في الدعاوي المنظورة أمامها ، والتي تدخل في دائرة النظام العام
والمترتب على مخالفتها تقرير البطلان ، وبعد تقديم الطلب يكون تدخل المحكمة
إجبارياً.
والقضاء، بنظره لطب التعيين، لا يعتبر خصماً في الدعوى
التحكيمية الواقعة بين الأطراف ، وهذا ينسجم مع ما رسخه مركز القاهرة للتحكيم
التجاري الدولي، والذي اعتبر دور المحكمة في تعيين المحكم دور معاون من أجل تفعيل
اتفاق التحكيم، لتحل المحكمة مكان الطرف المتعنت وتختار المحكم.
ويستلزم تدخل القضاء في تعيين المحكمين ضرورة أن يكون
اتفاق التحكيم صحيحاً بذاته، إذ لا يمكن لها إصدار قرار بالتعيين استناداً إلى
اتفاق غير صحيح، وبذلك يثبت لها صلاحية البحث في صحة اتفاق التحكيم من عدمه، ويكون
لها عدم التدخل إن وجدت الاتفاق غير صحيح؛ لكون قرارها في حال صدر يكون مبنياً على
اتفاق باطل أو غير موجود.
وبخصوص المحكمين الذين يتم تعيينهم من قبل المحكمة،
اشترط المشرع الفلسطيني بضرورة أن يكونوا من ضمن قائمة المحكمين المعتمدين من
وزارة العدل ، الذين تتوافر فيهم بالضرورة شروط محددة في القانون ، أو في اتفاق
الطرفين ، وكذلك يقع على عاتقها اختيار محكم غير مرفوض من قبل الأطراف لانعدام
الثقة.
وبذات الوقت يحق لأي طرف الاحتجاج بعدم تنفيذ قرار
التحكيم أو الطعن به، متى تم تعيين محكمين قرروا الأطراف بدايةً استبعادهم، أو حتى
يجوز للأطراف طلب رد المحكمين المعينين من جانب المحكمة في حال عدم مراعاة الشروط
القانونية أو الاتفاقية.
وقد يتطلب الأمر توافر الخبرة القانونية في المحكم
المعين من طرف المحكمة، خصوصاً إذا تعلق التحكيم بنزاع تجاري دولي لكون عمليات
البيع تخضع أحياناً لأعراف واتفاقيات دولية، يتوجب مراعاتها ورجوع المحكم إليها،
فالخبرة هنا لازمة حتى يتسنى للمحكمين التعامل مع النصوص القانونية المعقدة.
يضاف إلى ذلك كله، أن القانون النموذجي بخلاف نظيره
الفلسطيني أوجب على المحكمة عند اختيار المرجح أن يكون من جنسية أخرى غير جنسية
أطراف النزاع؛ لتجنب الطعن بقرار التحكيم أو طلب رد المحكمين مع الإشارة أن معيار
الجنسية ليس حاسماً في اختيار المرجح، بل يعتبر دليلاً على نزاهة عملية التحكيم
ومدى حياد المحكم ، بينما المشرع الفلسطيني في المادة (3) من اللائحة التنفيذية
لقانون التحكيم الفلسطيني نص على ضرورة أن يكون المحكم من الفلسطينيين أصحاب المهن
الحرة أو الأجانب الذين اجيز لهم ممارسة مهنة التحكيم في فلسطين.
وبخصوص القرار الصادر عن المحكمة (القرار الصادر
بالتعيين)، فقد اعتبره القانون الفلسطيني ، وكذلك القانون النموذجي ، قراراً غير
قابل للطعن بأي طريق من طرق الطعن العادية أو الاستثنائية. والحكمة من ذلك، عدم
تعطيل السير في إجراءات التحكيم طويلاً وتجنب المماطلة والتهرب من تطبيق اتفاق
التحكيم. وبالمقابل، سمح المشرع لأي فريق ذي مصلحة التقدم بطلب رد المحكم المعين
من جانب المحكمة بدلاً من الطعن بالقرار، ونضيف أيضاً أن القرار الصادر عنها برفض
تعيين المحكم يكون قابلاً للطعن ما لم ينص القانون على خلاف ذلك صراحةً.
وبذات السياق أصدرت محكمة استئناف رام الله قراراً يقضي
باعتبار القرار الصادر عن المحكمة بتعيين التحكيم قراراً قطعياً غير قابل للطعن،
على الرغم من قيام المحكمة بالتعيين بموجب طلب يقدم إليها ومن خلال تطبيق جميع
الإجراءات التي تقوم بها هذه المحكمة أثناء نظر الدعاوي.
بينما أجازت محكمة النقض المصرية استثناءً الطعن بقرار
تعيين المحكم الصادر عن المحكمة، إذا تم بطريقة مخالفة لاتفاق التحكيم أو لقواعد
الاختصاص النوعي المتعلقة بالنظام العام أو القانون، ففي هذه الحالات لا يكون
القرار معصوماً عن الطعن به.
وتوجه المحكمة هنا سليم من حيث السماح لأي طرف من تقديم
طعنه حالاً دون انتظار صدور قرار التحكيم عن الهيئة، وبالتالي تعزيز ثقة الأطراف
في التحكيم. كما ويمكن للمحكمة أن تلعب دور الوسيط بين الفرقاء في سبيل التوصل الى
تعيين المحكمين أو استكمال إجراءات تعيينهم رضائياً.
الخاتمة:
اتفاق الأطراف على حسم النزاع بطريق التحكيم، يعبر في
فحواه عن نيتهم التي انصرفت إلى غل يد القضاء الوطني عن النظر فيه، غير أن هذا
الأمر لا يمكن تحققه بصورة مطلقة، إذ تستوجب بعض النزاعات بطبيعة الحال تدخل
القضاء في بعض القضايا الاستثنائية التي نص عليها القانون صراحةً، ويظهر ذلك جلياً
في قيامه بتشكيل هيئة التحكيم من خلال تعيين محكم تعنت الطرف المعني في تعيينه أو
تعيين المحكم المرجح.
وتدخل القضاء في هذه الحالات يعتبر بمثابة دور احتياطي
مساند، يهدف الى ضمان فعالية اتفاق التحكيم. وهو يعتمد مباشرةً على مثابرة أحد
الأطراف، إذ لا يجوز للمحكمة المختصة أن تقوم من تلقاء نفسها بالتدخل، لأن هذا
الأمر لا يتعلق بالنظام العام، وبالتالي لا بد من تقديم طلب أمامها من قبل أحد
الأطراف.
ومن خلال البحث، توصلنا الى النتائج التالية:
1- قضى
القانون الفلسطيني وكذلك القانون النموذجي صراحةً بالحرية الواسعة لفرقاء النزاع
في تشكيل هيئة التحكيم أو تحديد شروط تعيينهم أو حتى آليات تعيينهم، اعتماداً على
أن إرادة الأطراف هي المصدر الأساس في إيجاد التحكيم وفعاليته.
2- ذهب
كلاً من القانون الفلسطيني والقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الى اعتبار
تدخل القضاء في تعيين المحكمين دوراً احتياطياً مسانداً يسار اليه متى اختلف
الأطراف على تعيينهم أو تقاعس أحدهم عن تعيين محكمه.
3- اتفق
القانون الفلسطيني مع القانون النموذجي على اعتبار قرار تعيين المحكمين غير قابل
للطعن بأي طريقة من طرق الطعن العادية أو الاستثنائية، بغية عدم تعطيل السير في
إجراءات التحكيم.
4- القانون
الفلسطيني أجاز لفرقاء النزاع أو لهيئة التحكيم غير المكتملة في حالة تعيين
المرجح، تقديم طلب تعيينه أمام المحكمة المختصة، بينما القانون النموذجي حصر
تقديمه بموجب نص المادة (4/11) بفرقاء النزاع دون هيئة التحكيم، غير أنه يجوز لها
تقديم مثل هذا الطلب إذا تم الاتفاق على هذه الصلاحية صراحةً.
5- اشترط
القانون الفلسطيني في حالة التعيين القضائي للمحكمين، ضرورة أن يتم تعيين محكمين
من ضمن قائمة المحكمين المعتمدين من قبل وزارة العدل الفلسطينية، الذين تتوافر
فيهم شروط قانونية معين أو شروط اتفاقية، بينما القانون النموذجي أوجب على المحكمة
في حالة تعيين المحكم ضرورة أن يكون من جنسية أخرى غير جنسية أطراف النزاع، لغايات
ضمان نزاهة العملية التحكيمية وإثبات مدى حياد المحكم.
وفي الختام، نخرج بمجموعة من التوصيات:
1- يوصي
الباحث المشرع الفلسطيني بتضمين قانون التحكيم نصاً يجيز للمحكمة المختصة في حال
اتفق الأطراف على إجراء معين واجب الاتباع عند تشكيل هيئة التحكيم، وأخل أحدهم في
القيام به، أن يتم تشكيل الهيئة من طرف المحكمة بالاستناد الى ما تم الاتفاق عليه
من إجراءات بين الأطراف، وذلك على غرار المادة (11/4) من القانون النموذجي للتحكيم
التجاري الدولي.
2- يوصي
الباحث تعديل نص المادة (11) من قانون التحكيم الفلسطيني، ونص المادة (6) من
اللائحة التنفيذية لقانون التحكيم، ليكون للمحكمة الحرية في تعيين المحكم إما من
ضمن القائمة المعتمدة من طرف وزارة العدل (بما يؤكد استيفاء المحكم لشروط وخبرات
معينة)، أو من خارج القائمة ( لنفور بعض المحكمين عن القيد في هذه القائمة
لاعتقادهم بعدم وجود أية صلة لوزارة العدل بالتحكيم الحر)، وفي كل الأحوال، فإن
هذا التعديل المقترح يطلق يد المحكمة في تعيين المحكم الذي تراه مناسباً للفصل في
النزاع، عندما يتعذر تعيينه من قبل الفرقاء.
3- يوصي
الباحث المشرع الفلسطيني بضرورة السماح لفرقاء النزاع بتقديم طعنهم بقرار تعيين
المحكم حالاً، دون انتظار صدور قرار التحكيم عن الهيئة، وبالتالي عدم اهدار الوقت
والتهرب من تطبيق قرار التحكيم النهائي.
قائمة المصادر والمراجع
• المصادر
1- قانون
التحكيم الفلسطيني رقم (3) لسنة 2000، المنشور في العدد 33 من الوقائع الفلسطينية
بتاريخ 30/6/2000، صفحة 5.
2- قانون
الأونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985، متوفر على الموقع
الالكتروني التالي:
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ar/19-09953_a_ebook_0.pdf
3- الاتفاقية
الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي لعام 1961، متوفرة على الموقع الالكتروني
التالي:
https://justice-academy.com/european-convention-on-international-commercial-arbitration-geneva/
4- قانون التحكيم
المصري رقم (27) لسنة 1994، المنشور في الجريدة الرسمية الصادر بتاريخ 18/4/1994،
متوفر على الموقع الالكتروني التالي:
https://justice-academy.com/egyptian-arbitration-law/
5- قانون التحكيم
الأردني رقم (31) لسنة 2001، متوفر على الموقع الالكتروني التالي:
http://www.icacn.org/rules-3042-html/
6- القانون المغربي
رقم 08.05 الخاص بالتحكيم والوساطة الاتفاقية الصادر بموجب ظهير شريف رقم
1.07.169، المنشور في الجريدة الرسمية رقم 5584، بتاريخ (30 نوفمبر 2007)، متوفر
على الموقع الالكتروني:
https://adala.justice.gov.ma/production/html/ar/152342.htm
7-قرار مجلس الوزراء الفلسطيني رقم (39) لسنة 2004 باللائحة
التنفيذية لقانون التحكيم الفلسطيني، المنشور في العدد 50 من الوقائع الفلسطينية،
بتاريخ 29/8/2004 في الصفحة 168، متوفر على الموقع الالكتروني التالي:
http://muqtafi.birzeit.edu/Legislation/GetLegConsFT.aspx?LegPath=14655
• المراجع
*الكتب
1- شندي، محمد يوسف: التحكيم الداخلي والدولي في ظل
قانون التحكيم الفلسطيني رقم (3) لسنة 2000 " دراسة مقارنة "، كلية
الحقوق والإدارة العامة، جامعة بيرزيت، رام الله، الطبعة الأولى، كانون الثاني/
يناير 2014.
2- رفاعي، أشرف عبد العليم: اتفاق التحكيم، دار الفكر
الجامعي، الإسكندرية، 2006.
3- حامد، ماهر محمد: النظام القانوني للمحكم في التحكيم
التجاري الدولي، دار الكتب القانوني، مصر، 2011.
4- البربري، محمود مختار أحمد: التحكيم التجاري الدولي،
دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2014.
5- أبو الوفا، أحمد: التحكيم الاختياري والاجباري، منشأة
المعارف، 2001.
6- ماحي، حسين: التحكيم النظامي في التجارة الدولية، دار
النهضة العربية للنشر والتوزيع، القاهرة، 2003.
7- سلامة، أحمد عبد الكريم: قانون التحكيم التجاري
الدولي والداخلي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2004.
8- والي، فتحي: التحكيم في المنازعات الوطنية والتجارية
الدولية علما وعملاً، الطبعة الأولى، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2014.
9- يونس، محمود مصطفى: المرجع العام في أصول التحكيم،
الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009.
10- يدر، آمال: الرقابة القضائية على التحكيم التجاري
الدولي، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2012.
11- بطاينة، عامر فتحي: دور القاضي في التحكيم التجاري
الدولي، الطبعة الأولى، الإصدار الثاني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009.
12- قاضي، خالد محمد: موسوعة التحكيم التجاري الدولي،
دار الشروق، القاهرة، 2002.
13- عبد الصادق، أحمد محمد: المرجع العام في التحكيم
المصري والعربي، الطبعة الثانية، دار أبو المجد للطباعة بالهرم، 2008.
14- والي، فتحي: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق،
الطبعة الأولى، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007.
15- سلامة، أحمد عبد الكريم: التحكيم التجاري الدولي بين
التنظير والممارسة، طبعة 2014.
16- سامي، فوزي محمد: التحكيم التجاري الدولي، مكتبة
الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الثالثة، 1995.
17- بركات، علي: حقوق التحكيم في القانون المصري
والقانون، دار النهضة العربية، 1996.
18- جمال، مصطفى محمد، وعبد العال، عكاشة: التحكيم في
العلاقات الخاصة الداخلية والدولية، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998.
19- خليل، أحمد: قواعد التحكيم: دراسة متعمقة في طرق
الطعن في القرار التحكيمي الصادر في تحكيم داخلي، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت،
2003.
20- عوا، محمد سليم: دراسات في قانون التحكيم المصري
والمقارن، دار الكتب القانونية، مصر، 2008.
*الأبحاث والدوريات
1- كركوري، مباركة حنان: دور القاضي الوطني في مجال
الخصومة التحكيمية، مجلة العلوم القانونية والسياسية، ع17، 2018.
2- دواس، أمين: دور القضاء النظامي في إجراءات التحكيم
في ظل قانوني التحكيم الفلسطيني والأردني " دراسة مقارنة"، مجلة الحقوق،
جامعة البحرين، م 5، ع1، يناير 2008.
3- مساعد، مساعد عوض الكريم أحمد: الدور الرقابي
والمساعد للقضاء في التحكيم، مجلة العدل، س16، ع 42، 2014.
4- عباسي، بوعبيد: مظاهر دعم القضاء للتحكيم التجاري
الداخلي في القانون المغربي، مجلة محاكمة، ع13، 2017.
5- بومكوسي، معمرو: دور القضاء في التحكيم، منشورات مجلة
القضاء المدني – سلسلة دراسات وأبحاث، ع 2، 2013.
6- زرقون، نور الدين: الدور المساعد للقاضي الوطني في
مجال التحكيم التجاري الدولي: دراسة حالة المساعدة في تعيين المحكمين، دفاتر
السياسة والقانون، كلية الحقوق والعلوم السياسية- جامعة قاصدي مرباح ورقلة، ع12،
2015.
7- فليح، نجلاء: دور القضاء المساند في تشكيل هيئة
التحكيم، مجلة الحقوق والعلوم السياسية، جامعة زيان عاشور بالجفلة، مج 13، ع 1،
2020.
8-حمانى، فاطمة: سلطة القضاء الوطني في التحكيم التجاري
الدولي، مجلة القانون والأعمال، جامعة الحسن الأول- كلية العلوم القانونية
والاقتصادية والاجتماعية، ع39، 2018.
9- حسين، هيوا علي: التحكيم قضاءً أصيلاً للمنازعات
التجارية، مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية، جامعة السليمانية،
الإصدار 16، ع 5، 2016.
10- ذيابي، سعد بن سعيد: دور القضاء الوطني في تسيير
إجراءات التحكيم التجاري " دراسة مقارنة"، مجلة البحوث القانونية
والاقتصادية، كلية الحقوق- جامعة المنصورة، ع65، 2018.
11- مغربي، محمود محمود: مدى تحرر إرادة المتحكمين في
حرية اختيار المحكمين، مجلة كلية الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية، جامعة
الإسكندرية، ع 1، 2014.
12- بوموسكي، معمرو: ضمانات تشكيل الهيئة التحكيمية،
مجلة القضاء المدني، س 3، ع 5، 2021.
13- عطروش، عبد الحكيم محسن: اختيار هيئة التحكيم وردها
في قانون التحكيم اليمني، مجلة الجامعة الإسلامية للدراسات الشرعية والقانونية،
الجامعة الإسلامية بغزة، مج 28، ع 2، 2020.
14- رضوان، فايز نعيم: تشكيل هيئة التحكيم: دراسة مقارنة
بين التشريعات ولوائح التحكيم في مراكز التحكيم التجاري الدولي، مجلة الأمن
والقانون، أكاديمية شرطة دبي، مج 19، ع 2، 2011.
15- عبيدات، رضوان: تشكيل هيئة التحكيم التجاري وفق
أحكام قانون التحكيم الأردني والمقارن، دراسات – علوم الشريعة والقانون، الجامعة
الأردنية، مج 35، ع 1، 2008.
16- شعيب، مجدي عبد الحميد: إنشاء هيئة التحكيم الإداري
بين إرادة الأطراف ومعاونة القضاء: دراسة تحليلية للمشاكل العملية المتعلقة بالأثر
الإيجابي لاتفاق التحكيم الإداري في فرنسا ومصر، مجلة الحقوق، جامعة الكويت، مج
39، ع 4، 2015.
17- شندي، يوسف، نظرة على تشكيل هيئة التحكيم في القانون
الفلسطيني: دارسة تحليلية نقدية مقارنة، مجلة العلوم القانونية والسياسية، جامعة
القدس، كلية الحقوق – القدس، ع5، 2020.
18- شاهد، أحمد شعبان: تشكيل هيئة التحكيم والقانون الذي
يحكمها، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، كلية الحقوق – جامعة المنصورة، ع 73،
سبتمبر 2020.
*رسائل الماجستير
1- طاهر، حدادن: دور القاضي الوطني في مجال التحكيم
التجاري الدولي، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في فرع قانون التنمية الوطنية، جامعة
مولود معمري، قسم القانون، الجزائر، 2012.
2- كليبي، حسان: دور القضاء في قضايا التحكيم التجاري
الدولي، مذكرة لنيل شهاد الماجستير في الحقوق، قسم القانون الخاص، جامعة إمحمد
بوقرة بو مرداس، 2012 – 2013.
3- عربيات، خالد أحمد عبد الرحمن: تشكيل هيئات التحكيم
وفقاً لقانون التحكيم الاردني والقانون المقارن، رسالة ماجستير في القانون الخاص،
قسم القانون الخاص، كلية الدراسات القانونية العليا، جامعة عمان العربية للدراسات
العليا، 2005.
4- أطرش، محمد رشيد رجا: دور المحكمة المساند لهيئة
التحكيم في التحكيم الدولي والداخلي " دراسة مقارنة"، رسالة ماجستير في
القانون التجاري، كلية الدراسات العليا – الجامعة العربية الامريكية، جنين، 2017.
5- مسعودي، أسماء: المحكم في خصومة التحكيم الدولي، رسالة لنيل ماستر أكاديمي في ميدان حقوق وعلوم سياسية، قاصدي مرباح، قسم القانون، الجزائر، 2014 -2015.
.webp)
0 تعليقات