دور الوسائل الودية في حسم النزاعات التجارية - الدكتور محمد المصطفى أحمد محمود، العدد 48 من مجلة الباحث القانونية، منشورات موقع الباحث - تقديم ذ محمد القاسمي

  دور الوسائل الودية في حسم النزاعات التجارية - الدكتور محمد المصطفى أحمد محمود، العدد 48 من مجلة الباحث القانونية، منشورات موقع الباحث - تقديم ذ محمد القاسمي

رابط تحميل عدد المجلة الذي يشمل على المقال PDF الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/11/48-2022-28.html

الدكتور محمد المصطفى أحمد محمود

    أستاذ متعاون في جامعة نواكشوط العصرية

 موريتانيا

 دور الوسائل الودية في حسم

 النزاعات التجارية

The role of friendly means in resolving commercial disputes

مقدمة :

تعتبر العدالة السريعة من أهم الأهداف التي يسعى ذوو الأعمال التجارية إلى تحقيقها عن طريق اعتماد الوسائل المؤدية إليها، ومن الوارد في هذا المجال أن تكون سرعة الوسائل البديلة عن القضاء في حسم النازعات أمرا مشجعا للعلاقات التجارية التي تتأثر بتقلبات سعر الصرف والبضائع، وهو ما يعني بجلاء أن حل النزاع عن طريق هذه الوسائل أفضل من ضياع وقت طويل أمام القضاء؛ إذ أن اللجوء بالنزاع للوسائل البديلة يوفر الوقت والجهد ويصون السمعة؛ حيث تستغرق عملية حسم النزاع عن طريق هذه الوسائل عادة فترة زمنية تتراوح من شهر إلى ثلاث شهور^([1]).

يختار أطراف المعاملات التجارية الوسائل البديلة عن القضاء لحسم نزاعاتهم القائمة أو المفترضة من اجل المحافظة على علاقاتهم المستقبلية, وذلك على اعتبار أن هذه الوسائل لا تهدف فقط إلى إصلاح الأضرار المهددة لصفاء العلاقة, أو بعد أن يثور النزاع, خصوصا بالنسبة للأطراف الذين يربطهم عقد على مشروع طويل الأجل, فقد يكون من المهم بالنسبة لهم الحفاظ على علاقة جيدة في حالة نشوء نزاع بينهم, وذلك من اجل الإبقاء على المعاملات التجارية المستقبلية, ويكون من الضروري في مثل هذه الأحوال محاولة حسم النزاع بين الاطراف بشكل ودي, لأن مصالحهم الحيوية مترابطة ومن المنطقي في ظل وضع كهذا تفادي القضاء, حتى لا تكون هناك حدة بعد صدور الحكم بشكل ملزم ^([2]).

اللجوء إلى الوسائل البديلة لحل المنازعات التجارية في الوقت الراهن يعتبر أمرا ضروريا لتلبية متطلبات تشجيع الاستثمارات التي يميل أصحابها لتسوية ما يقع بينهم وبين البلدان المضيفة لاستثماراتهم عن طريق هذه الوسائل، ونظرا كذلك إلى أن القضاء الرسمي لم يعد قادرا على مواجهة الكثير من النزاعات بشكل منفرد بسبب تشعبها وكثرتها من جهة، وما يتطلبه بعضها من مواصفات لا تتوفر في القضاء الرسمي من جهة أخرى؛ مثل السرعة والسرية، والمرونة، فمع التطور المستمر للتجارة والخدمات وما نتج عن ذلك من تعقيد في المعاملات؛ نشأت الحاجة لوجود آليات قانونية تتسم بمرونة لا تتوفر عادة في المحاكم الرسمية يمكن للأطراف من خلالها حل خلافاتهم بشكل سري وسريع، ولعل حاجة المعاملات التجارية في الانسيابية والاستمرار لمثل هذه الآليات؛ هي التي أدت للاهتمام القانوني بالوسائل الودية في مجال تسوية النزاعات التجارية.

نظرا لما تمثله هذه الوسائل في الوقت الحاضر من فعل مؤثر على الصعيد القانوني في فض النازعات؛ كان من المستساغ بل من الوارد أن يدفع الفقه القانوني في اتجاه العمل على إيجاد إطار ملائم يضمن تقنين هذه الوسائل بما يعين على تطبيقها لتكون بذلك أداة فاعلة في مسار تحقيق العدالة وتثبيتها وصيانة الحقوق في إطارها... في هذا السياق يأتي هذا البحث المعنون بـ(دور الوسائل الودية في تسوية النزاعات التجارية) ليتناول أهم هذه الوسائل بالبحث والنقاش، وذلك من خلال محورين يتم تخصيص أولهما لـ(تسوية النزاعات التجارية عن طريق التوفيق والصلح) ويتطرق ثانيهما لـ(دور الوساطة والتفاوض في فض النزاعات التجارية).

المحور الأول: دور التوفيق والصلح في تسوية النزاعات التجارية.

أولا: دور التوفيق في تسوية النزاعات التجارية

يمكن تعريف التوفيق عموما بأنه وسيلة لتسوية المنازعات يلجأ بمقتضاها طرفا النزاع إلى هيئة محايدة تتولى تحديد الوقائع واقتراح أسس لتسوية النزاع يمكن أن يرتضيها الطرفان ومع أن قرار هيئة التوفيق غير ملزم^([3])، فإن ذلك لا يعفي الموفق من ضرورة إدارة عملية التوفيق استنادا إلى ما يراه مناسبا مسترشدا في ذلك بمبادئ الحيدة والعدل والإنصاف^([4]).

بما أن التوفيق أحد أساليب تسوية المنازعات بطريقة ودية بعيدا عن المحاكم، فإنه يتمثل في أن يقوم فرد أو أكثر من تلقاء أنفسهم أو بناء على طلب أطراف الخصومة بالتوسط والتوفيق بينهم لإنهاء تلك الخصومة، وذلك بتقديم عرض أو اقتراح حل معين الهدف منه إنهاء تلك الخصومة مع احتفاظ أطراف الخصومة بحريتهم في الأخذ بهذا الحل أو رده^([5])، وهو ما يقتضي مثول الأطراف أمام طرف محايد من اختيارهم بغرض تسوية منازعاتهم حيث يسعى الموفق دائما أثناء إجراءات التوفيق إلى اتفاق مسبق مع الأطراف إلى أن يعرض عليهم أفضل الأوجه للتوفيق بينهم، ومن ثم يبدأ بالتوفيق بين وجهات النظر المختلفة وبين المواقف المتعارضة، وهو عموما يمارس في التفاوض بين الأطراف دورا أكبر من ذلك الذي يمارسه الوسيط حيث يقدم التوصيات التي يمكن أخذها بعين الاعتبار في تسوية النزاع، ومن الجائز أن يكون الاتفاق على تسوية النزاع عن طريق التوفيق في شكل شرط مدرج في العقد، أو في شكل اتفاق توفيق لاحق تتم الموافقة عليه ضمنيا، كأن يلجأ طرف من الأطراف المتنازعة إلى طلب التوفيق من إحدى المؤسسات المتخصصة فتعرض هذا الطلب على الطرف الآخر الذي قد يقبل التوفيق أو في صيغة مكتوبة مثل: "تحال جميع المنازعات الناشئة عن هذا العقد إلى التوفيق طبقا لقواعد .... ، ويكون مكان التوفيق..."^([6]).

ويتسم التوفيق بوصفه وسيلة لتسوية المنازعات في الواقع بأنه يقوم على مجرد تقديم توصيات لأطراف النزاع بغية الوصول إلى اتفاق فيما بينهم، وهو بهذا يختلف عن وسائل التسوية القضائية التي تنتهي بإصدار قرار يتضمن قواعد محددة وملزمة للأطراف، واتساقا مع هذه المبادئ فإن مهمة هيئة التوفيق لا تخرج عن التقريب بين وجهات نظر الأطراف المتنازعة والسعي إلى بلوغ اتفاق بينهم يتضمن قواعد مقبولة من الطرفين، ولها من جانب آخر أن تصدر في أية مرحلة من مراحل النزاع توصيات تتضمن قواعد للتسوية دون أن يكون لتلك التوصيات صفة الإلزام، ويجب أن يتضمن اتفاق الطرفين على التوفيق بصفة عامة وصفا للنزاع ولمطالبات الأطراف فيه واسم الموفق الذي تم اختياره^([7]).

وينبغي على المتنازعين تزويد الموفق بالبيانات والوثائق التي تساعده على النهوض بمهمته، وعلى الموفق أن يقدم خلال مدة معينة تقريرا يتضمن ملخصا لأوجه الخلاف ومقترحاته بشأن تسويتها، والحلول التي وافق عليها الأطراف^([8]).

تجدر الإشارة في هذا الإطار إلى أن المقترحات أوالتوصيات التي يقدمها الموفق بعد دراسة موضوع النزاع لا تكون ملزمة للأطراف؛ لأنهما يملكان مطلق الحرية في قبولها أو رفضها، كما يمكن لهما تحويل تلك المقترحات إلى عقد موقع أو حكم تحكيم ملزم يوافق عليه الأطراف^([9])، وذلك على اعتبار أن التوفيق لا يهدف إلى إصدار قرار فاصل في موضوع النزاع، وإنما يهدف في حقيقته إلى عقد اتفاق بين الأطراف حول هذا الموضوع، ومادام الأمر كذلك يكون من طبيعة هذا الإجراء أن لا يؤدي إلى كسب أو خسارة لأحد الأطراف دون الآخر ونتيجة لذلك يجري الاتفاق عادة على تقسيم الأعباء المالية المتعلقة بلجنة التوفيق مناصفة بين الطرفين^([10]).

يهدف التوفيق إلى جبر الأضرار التي لحقت بأحد اطراف العلاقة من جراء عدم التنفيذ, عكس الطرق القضائية أو التحكيمية، فالتوفيق يسعى إلى إصلاح الضرر الناشئ عن العلاقة من خلال حل ودي نابع من ارادة صادقة للأطراف لتجنب الوقوف موقف المنازعين ^([11]).وسرية الوساطة تبقي العلاقات مترابطة قوية بين طرفي النزاع , وتؤدي إلى التعايش الايجابي بينهما في المستقبل, والمحافظة على الأسرار التجارية أو التكنولوجية أو الصناعية لدرجة أن بعض الشركات تفضل خسارة حقها على كشف أسرارها التجارية, أو الصناعية, أو التكنولوجية, والتي تحرص على إبقائها سرا غير معروف للغير , لأنها هي سر نجاحها , وفي إذاعتها أمام القضاء لتحقيق مبدأ العلانية وبال على نجاحها ^([12]).

إلى جانب إصلاح الأضرار المتولدة عن العلاقة التعاقدية يسعى التوفيق إلى ايجاد نوع من التوازن أو التعادل بين التزامات الاطراف, وكل ذلك من طريق عمل الموفق, فهذا الأخير يصل للحلول التي تعبر عن رضاء أطراف النزاع وبتكثيف جهده يتوصل إلى حل نهائي مرضي للطرفين^([13]).

وفي مثال عملي لقضية تمت تسويتها عن طريق التوفيق يمكننا أن نشير إلى (قضية يوروسيب) وتتلخص وقائع هذه القضية في أنه طبقا للعقد المبرم بين يوروسيب (مجموعة الشركات الأوروبية) ووزارة الأشغال العامة والموارد المائية المصرية بتاريخ 2 مارس 1989، فقد ألتزمت يوروسيب بأن تقوم بتصميم وتنفيذ وبناء وتوريد وإنشاء واختبار وصيانة مشروع قناطر أسنا الجديدة طبقا لنصوص العقد والسعر المحدد فيه.

وقد نشأ خلال تنفيذ العقد عدد من المنازعات بين الأطراف فلجأت مجموعة الشركات الأوروبية إلى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي وفقا لنص المادة 67 من شروط العقد، وتقدمت بمطالبات بلغت مائتين واثنين وخمسين مليون جنيه مصري مع طلب مد الوقت لإتمام الأعمال، وقامت الوزارة من جانبها بتقديم مطالباتها المضادة والتي بلغت 17487330 مليون جنيه بالإضافة إلى غرامة التأخير.

وأثناء نظر دعوى التحكيم لجأ الطرفان إلى التوفيق أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي.

وقد قام مدير المركز بإجراء التوفيق بينهما وبعد عدة جولات من الجلسات بين الموفق وطرفي النزاع لمراجعة الحسابات وتصفية الخلافات بينهما عقد الموفق مع ممثلي الجلسة الأخيرة يوم 1/3/1997 وانتهى فيها إلى رأي تم إخطار طرفي النزاع به.

وقد انتهت جهود التوفيق بتوصل الطرفين إلى اتفاق لتسوية المنازعات في اجتماع عقد بتاريخ 3 مايو 1998، تم بمقتضاه استحقاق مجموعة الشركات الأوروبية مبلغا قدره ثمانية وسبعون مليون جنيه مصري شاملا كافة المستحقات والمطالبات المضادة لكل من الطرفين، وبتاريخ 14 مارس 1999 تم توقيع اتفاقية التسوية^([14]).

وتجدر الإشارة إلى أن التوفيق يمكن أن يتم بتوجيه من محكمة أو هيئة حكومية مختصة حيث تؤكد تشريعات بعض الدول على ضرورة الالتجاء إلى التوفيق قبل الالتجاء إلى التقاضي، كما تجيز بعض القواعد التشريعية أن تفرض محكمة أو هيئة تحكيم أو هيئة إدارية على الأطراف الالتجاء إلى التوفيق في منازعات محددة^([15])، وقد تضمنت بعض التشريعات ضرورة إحالة موضوع النزاع إلى التوفيق قبل الالتجاء إلى التقاضي من ذلك ما تضمنه قانون المناطق الاقتصادية ذات الطبيعة الخاصة في مصر رقم 83 لسنة 2002 إذ اعتبر هذا القانون عرض النزاع على هيئات التوفيق المختصة شرطا لقبول الدعوى به أمام المحاكم، وذلك في المادة 27 منه^([16]) والتي تقضي بعدم جواز طرح منازعات الضرائب والجمارك على المحاكم إلا بعد أن تصدر هيئات التوفيق المختصة قرارها في الاعتراض، أو انقضاء ستين يوما من تاريخ التقرير بالاعتراض أمامها، فإذا توصلت هيئة التوفيق إلى تسوية النزاع وقبلها الأطراف كان قرارها ملزما واجب التنفيذ.

وإذا كان التوفيق يلتقي مع الصلح عندما يتم إبرام هذا الأخير بمساعدة شخص ثالث فإنه من جهة أخرى يقع ما بين التحكيم والوساطة، حيث يأخذ من كل واحد منهما بعض المميزات ويختلف عنهما في جوانب أخرى، فالتوفيق يلتقي مع الوساطة في الأهداف والنتائج وهي الوصول إلى تسوية ودية مقبولة من الطرفين كما يلتقي معها في الأسلوب المتبع لبلوغ ذلك وهو السعي لتقريب وجهات النظر^([17])، لكن الموفق مع ذلك يختلف عن الوسيط في كون الأول يقدم مقترحات ومشاريع تسوية في حين لا يقدم الوسيط أي اقتراح من عنده، ويكتفي بنقل للعروض والاقتراحات من طرف إلى الطرف الآخر، ومن هنا يبدو الموفق أقرب إلى المحكم لولا أن قراراته غير ملزمة للطرفين إلا بعد موافقتهما بخلاف قرارات المحكم في التحكيم (الملزم) فإنها تصبح سندا قانونيا قابلا للتنفيذ الاختياري وإلا فالتنفيذ الجبري بعد تذييله بالصيغة التنفيذية من طرف المحكمة المختصة.

وما ينبغي التأكيد عليه هو أن اعتبار التوفيق من بين أنجع الوسائل البديلة لتسوية المنازعات التجارية في مراحلها الأولى قبل أن تتعمق الخلافات التي تؤدي إلى تفاقم الأضرار اللاحقة بالطرفين وتتعطل مصالحهما، حيث يكونان أكثر استعدادا لتقديم تنازلات متبادلة مما يساعد الموفق على النجاح في مهمته وبنسبة عالية وحتى الباقي من الخلافات التي لا يحالفه الحظ فيها، فإن مساعيه تعتبر مرحلة تمهيدية للانتقال إلى وسيلة أخرى لفض النزاع.

ثانيا: الصلح ودوره في تسوية النزاعات التجارية.

يحتل الصلح مكانة هامة في تراث وحضارة كل الشعوب والأمم السابقة وهذا ما يفسر الاهتمام الكبير الذي أولته إليه كل الشرائع والرسالات السماوية، وكذا القوانين الوضعية لأنه يقطع النزاع ويضع حدا للخصومة ويؤدي إلى نشر المودة والوئام وإحلال الوفاق محل الشقاق والعداوة والبغضاء^([18])، ومن خلال تتبع تعريف الصلح في الشريعة الإسلامية يتضح أن ثلاثة من المذاهب الأربعة عرفته بأنه: "الصلح عقد يرفع النزاع" وهذا التعريف يكاد يكون متطابقا في كل من المذهب الحنفي والشافعي والحنبلي^([19]) مع وجود اختلاف في بعض صيغ التعريفات التي لا تؤثر على جوهر التعريف، حيث يستعمل الفقه الحنفي عبارة "رفع النزاع " في حين يستعمل فقهاء المذهب الشافعي عبارة " قطع النزاع" ويستعمل الفقه الحنبلي عبارة "موافقة بين مختلفين" إذ أن هذه العبارات كلها تكاد تكون متقاربة في المعنى، أما المذهب المالكي فقد وردت فيه تعريفات عديدة للصلح أبرزها تعريف ابن عرفة^([20])، وبالرغم مما وجه إليه من اعتراض، فإنه يعد من أحسن التعريفات التي وردت في كتب هذه المذهب.

وقد عرف قانون الالتزامات والعقود الموريتاني الصلح بأنه "عقد بمقتضاه يحسم الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان قيامه، وذلك بتنازل كل منهما للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه أو بإعطائه مالا معينا أو حقا^([21])"

وتماشيا مع تعريف الصلح في القوانين المقارنة نورد تعريفه في القانون الفرنسي -على اعتبار أن معظم التشريعات العربية أخذت منه- في المادة 2044 بأنه:"عقد يحسم به المتعاقدان نزاعا قائما أو يتوفيان به نزاعا محتملا.

ولم تخرج القوانين العربية^([22]) في معظمها عن المعنى الذي تضمنه القانون الفرنسي كما عرفته مجلة الإحكام العدلية بأنه "عند يرفع النزاع بالتراضي".

يعتبر حل النزاع عن طريق المصالحة من أنجع الوسائل وأقلها تكلفة حيث تتم تسوية النزاع بين أطرافه دون إدخال الغير فيه، فيبقى منحصرا بينهما، دون أن يتجاوزهما ليتدخل فيه طرف ثالث، وإيجابية هذه الطريقة تكمن في سريتها إذ أن النزاعات بين الدولة والمستثمرين من شأنها أن تساهم في تشويه صورة الدول من ناحية كما أنها قد تحد من فرص الاستثمار فيها من جهة أخرى.

ويحظى الصلح باهتمام كبير في القانون الموريتاني وكمثال على ذلك نجد أن القانون رقم 012-2007 الذي يتضمن تعديل بعض مواد قانون التنظيم القضائي يؤكد في مادته 58 على أنه في إطار صلاحيات رئيس المحكمة المتعلقة بمصالحة الأطراف يمكن له إقرار الحلول الودية للنزاعات التي تدخل في اختصاصاته والتي يتوصل إليها المصلحون خارج نطاق أي إجراء آخر، "حيث إن الصلح ينهي جميع الادعاءات التي كانت محلا له ويحسم النزاعات القائمة بين أطرافه طبقا للمادة 1030 وما بعدها من ق.إ.ع^([23])"

فالقانون الموريتاني يجيز اللجوء إلى الصلح بين المتنازعين في جميع القضايا المدنية والتجارية ما دامت داخلة في الإطار المحدد بنص القانون، ويسمى القائم بعملية الصلح بين طرفي النزاع مصلحا وتتسم الإجراءات أمامه بالبساطة، إذ يكفي فيها توفر أمرين هما: قبول الأطراف به مصلحا بينهما، وأن يتوصل في النهاية إلى صلح.

 ويجب أن يكون المصلح عارفا بفقه المعاملات في المذهب المالكي المعمول به في موريتانيا، كما ينبغي أن يكون معروفا في منطقته بالاستقامة حتى تنقاد الناس له ويثق أطراف النزاع فيما يبادر به من سعي في الصلح، وتطمئن نفوسهم لما يتوصل إليه "حيث يتضح من خلال الملف أن الطرفين حسما بموجب الصلح الموقع بينهما في نواكشوط والمسجل بتاريخ 13 سبتمبر 2012 كل أو جه الخلاف بينهما بخصوص علاقاتهما المرتبطة بالعقد رقم: H337777X-8006.

وحيث اعترف الطرفان في المادة 1 من الصلح المذكور أن شركة (أ)  كلفت شركة (ب) بصفتها مسدي خدمات بتنفيذ بعض الخدمات المطلوبة من طرف زبونتها شركة (ج) وبذلك يكون الطرفان قد حددا طبيعة العلاقة القائمة بينهما.

وحيث إن المدعية قبلت طبقا للمادة 4 من الصلح أن تنتهي بصفة لا رجعة فيها كل الدعاوى مهما كانت طبيعتها والمرتبطة بالعلاقات بينها والمدعى عليها في إطار العقد رقم: H337777X-8006 وتجديداته المحتملة وذلك مقابل ما قيمته 250.000 دولار أمريكي من الأملاك والتجهيزات المحددة في المادة 3 من الصلح المبرم بين الطرفين.

وحيث إن المادة 1030 من ق.إ.ع نصت على أن <الصلح، عقد بمقتضاه يحسم الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان قيامه، وذلك بتنازل كل منهما للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه أو بإعطائه مالا معينا أو حقا >.

وحيث جاء في المادة 1037 من ق.إ.ع <يترتب على الصلح أن تنقضي نهائيا الحقوق والادعاءات التي كانت محلا له، وأن يتأكد لكل من طرفيه ملكية الأشياء التي سلمت له والحقوق التي اعترف له بها من طرف الآخر>."

وتجدر الإشارة إلى أن اعتماد المشرع الموريتاني على الضوابط المقررة في الشريعة الإسلامية في مجال الصلح بين أطراف النزاع من شأنه أن يساعد في توصل المصلح إلى حل يرضي الأطراف وذلك على اعتبار أن الشريعة الإسلامية ليست متشددة في فرض شروط قاسية للصلح فتجيز مثلا الصلح على المجهول وتبيح وجود نزاع خالي من الغرر فيه، وذلك من باب تحمل المفسدة الأقل لاتقاء المفسدة الأعظم^([24]).

فإذا تكللت جهوده بصلح فإن على المصلح أن يوقع هو والأطراف هذا الصلح ويسجله في سجل مرقم ومختوم ويرفعه إلى رئيس محكمة الدرجة الأولى، ليسجل في سجلات هذه المحكمة ولها أن تأمر بتنفيذه كسند تنفيذي، ويعين المصلحون من طرف وزير العدل لمدة أربع سنوات، بناء على اقتراح تقدمه لجنة يرأسها رئيس المحكمة الابتدائية، وتضم الحاكم الإداري والعمدة وإمام المسجد الجامع.

وفي ختام هذا المحور الذي تناولت فيه دور التوفيق والصلح في تسوية النزاعات التجارية، سأنتقل للحديث عن وسيلتين من الوسائل الودية لا تقل أهميتها عن الوسيلتين التين تقدم الكلام عنهما في المحور الأول من هذا البحث وذلك من خلال المحور التالي.

المحور الثالث: دور الوساطة والتفاوض في فض النزاعات التجارية

أولا: دور الوساطة في حل النزاعات التجارية

يمكن تعريف الوساطة بأنها وسيلة ودية للتفاعل بهدف الوصول الى اتفاق، فهي وسيلة  لتسوية النزاعات من خلال تدخل شخص ثالث نزيه وحيادي ومستقل يزيل الخلاف القائم باقتراح حلول عملية ومنطقية تقرب وجهات نظر المتنازعين بهدف إيجاد صيغة توافقية دون ان يفرض حلا عليهم أو يصدر قرارا ملزما، وهنا يكمن جوهر الخلاف بين الوساطة والتحكيم، فالمحكم يصدر قرارا نهائيا وملزما ويخضع المتنازعون لتنفيذه، في حين ان الوسيط لا يملك سلطة اصدار قرار بل ان سلطته ان وجدت فهي سلطة ادبية وتتجسد في حث االمتنازعين على قبول اقتراحاته وتوصياته والتي تشكل مدخلا لتسوية النزاع القائم^[25].

فالوساطة وسيلة اختيارية غير ملزمة لحسم الخلافات، يلجأ بموجبها الأطراف إلى طرف ثالث محايد يقوم بدور الوسيط في محاولة لحسم الخلاف، عن طريق فحص طلبات وادعاءات الأطراف، ويساعدهم في التفاوض لحسم النزاع^([26])، فالوساطة مرحلة متقدمة من التفاوض تتم بمشاركة طرف ثالث وسيط يعمل على تسهيل الحوار بين الطرفين المتنازعين ومساعدتهما على التوصل للتسوية^([27])، وتعتبر الوساطة عملية طوعية بطبيعتها ولا يجوز للوسيط اتخاذ قرارات في أساس النزاع، بل إن دوره ينحصر في محاولة تقريب وجهات النظر بين الطرفين (أو الأطراف) ومحاولة طرح الحلول البديلة أمامهم دون فرض أي منها عليهم^([28]).

وتتخذ الوساطة أشكالا عديدة منها:

-         الوساطة البسيطة: وهي التي تقترب من نظام التوفيق في وجود شخص يسعى إلى التقريب بين وجهات نظر المتنازعين، وهناك الوساطة في شكل قضاء صوري وهي التي يتم فيها تشكيل هيئة يرأسها الوسيط تضم وكلاء عن أطراف النزاع وذلك للوصول إلى حل مقبول من الطرفين^([29]).

-         الوساطة الاتفاقية^: وهي التي يتفق عليها الطرفان من غير أن يكون هناك أي نزاع أمام المحكمة، وفيها يتوجه الطرفان مباشرة إلى الوسيط المتفق عليه، إما في عقد سابق أو في عقد لاحق على نشوب النزاع^([30]).

-         الوساطة الاستشارية : وهي التي يطلب فيها أطراف النزاع من محام أو خبير استشاري بتدخله كوسيط لحل النزاع.

-         وساطة التحكيم: وهي التي يتفق فيها الأطراف على قيام الوسيط بمهمة التحكيم إذا فشلت مهمته في الوساطة.

-         الوساطة القضائية: وهي المعمول بها في النظم الانكلوسكسونية، ومقتضاها أن القضاء هو الذي يحيل على وسطاء معينين ضمن قائمة أسماء الوسطاء المعتمدين لدى المحاكم، والذين يعملون في غالب الأحيان في القطاع الخاص وهم محامون قدماء متفرغون للوساطة أو قضاة متقاعدون، أو خبراء في أي ميدان^([31]).

والوسيط في ممارسته لمهمته قد يجمع الأطراف، وقد يعمل أحيانا مترددا بينهم منفردا بكل طرف على حدة لمحاولة التوصل إلى صيغة مرضية للنزاع، هو يسعى إلى إقناع الأطراف حتى يتم التوصل إلى تسوية ودية للنزاع، فلا يستطيع أن يجبرهم على قبول التسوية^([32])، وذلك على اعتبار أن الوسيط ينحصر دوره في مساعدة الأطراف للتوصل إلى حل النزاع بينهم بغية اعتماد حل نهائي يتوافقون عليه^([33])

ويمكن أن يأخذ اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى الوساطة شكل شرط في العقد أو شكل مشارطة يتفق فيها الأطراف على الالتجاء إلى الوساطة لتسوية نزاعهم^([34])، ويعتمد الوسيط أثناء قيامه بالوساطة على مصالح الأطراف المشتركة وعلى القانون الطبيعي والعرف، وقواعد الإنصاف، بعيدا عن كل الشكليات المسطرية والقيود الموضوعية^.

ومن الممكن أن تبدأ الوساطة دون وجود أي اتفاق سابق، فقد يلجأ طرف من الأطراف المتنازعة إلى طلب الوساطة من أحد المراكز أو المؤسسات المتخصصة، فيعرض المركز أو المؤسسة هذا الطلب على الطرف الآخر الذي قد يقبل الوساطة^([35])، وذلك على اعتبار أن الوساطة تتميز ببعدها عن الطابع القضائي مع التسليم بأنها قد تكون غير فعالة وليست مجرد مشروع اتفاق، ولا ما يقوم بها عادة المحامون والقضاة ولا تعتبر في حالة فشلها مضيعة للوقت ولا للمال^([36])، لأن الوسيط يحاول تقريب مواقف الأطراف وما يعرضه عليهما غير ملزم لهما ما لم يقبلا به فإذا اتفقا فيما يعرضه عليهما انتهت الوساطة ونجح الوسيط في مهمته، وفي الحالة التي تكون فيها الوساطة قضائية يقوم الوسيط بتوثيق الحل الودي الذي توصل إليه مع الأطرف ويوقعه معهما في الجلسة المشتركة الختامية، ثم يرفعه إلى القاضي المكلف بإدارة الدعوى حيث تصدر المحكمة حكما بالمصادقة عليه، ويصبح سندا تنفيذيا، يبادر الأطراف إلى تنفيذ مقتضياته بصفة تلقائية خلال أسبوع واحد من يوم التوقيع عليه لدى الوسيط^([37]).

فالوساطة تقوم على أساس تدخل شخص ثالث محايد في المفاوضات بين طرفين متخاصمين، بحيث يعمل هذا المحايد على تقريب وجهات النظر بين الطرفين وتسهيل التواصل بينها وبالتالي مساعدتهما على إيجاد تسوية مناسبة للنزاع وفي هذا المعنى يقول الأستاذ:Fouchrd"للوسيط مهمة محدودة في محاولة للتوفيق بين الطرفين ، إذ أن المقترحات والتوصيات المقدمة بعد التحقيق في القضية ليست ملزمة، إلا إذا كانت حيازة وعندما يكون الأطراف قد قبلوا بها"، أما في حالة فشل الوسيط في إقناع أطراف النزاع بالتوصل إلى حل ودي، فإنه يعلن لهما ذلك في الجلسة المشتركة الختامية، وفي الحالة التي تكون فيها الوساطة قضائية يشعر قاضي إدارة الدعوى فورا، والذي يحيل ملف القضية على المحكمة للبت فيه طبقا لمسطرة التقاضي العادية في جلسة واحدة متواصلة إلى حين إنهاء المرافعات وإصدار الحكم ما دام الملف رفع إليها جاهزا، هذا كله ما لم يتفق الأطراف على اختيار بديل آخر كالتحكيم أو التقييم المحايد المبكر^([38]).

ويجب أن يتوافر في الوسيط صفتي الحياد والاستقلال، فضلا عن أن تكون له المقدرة على الحوار والإقناع، وأن تكون له خبرة كافية في موضوع النزاع، ويعمل على جمع المعلومات اللازمة عنه، والتفاوض مع الأطراف بشأنه، بهدف تقريب وجهات نظرهم ومساعدتهم على تفهم مواقف بعضهم البعض فيما يتعلق بموضوع النزاع، ودفع الحواجز النفسية والاعتبارات البيروقراطية التي كثيرا ما تكون السبب المباشر في نشوء النزاع^([39]).

ثانيا: دور التفاوض في إنهاء النزاعات التجارية

ينحصر مفهوم التفاوض في موقف تعبيري وحركي قائم بين طرفين أو أكثر حول قضية ما، يتم من خلاله عرض وتبادل وتقريب ومواءمة وتكييف وجهات النظر واستخدام كافة أساليب الإقناع للحفاظ على المصالح القائمة أو الحصول على منفعة جديدة بإجبار الخصم على القيام بعمل معين أو الإقلاع عن عمل معين في إطار علاقة الارتباط بين أطراف العملية التفاوضية تجاه أنفسهم أو اتجاه الغير^([40]).

وتقوم المفاوضات عموما على الاتصال المباشر بين الطرفين المتنازعين بغية تسوية النزاع الناشب بينهما، وتعد هذه الوسيلة في الواقع من أفضل وسائل تسوية المنازعات، إذ أنها تمتاز بالمرونة كما تسهم في تضييق شقة الخلاف بين الأطراف المتنازعة، للوصول إلى حلول مرضية بالنسبة للطرفين، وليس لربح الوقت أو لكي يعزز أحد الأطراف موقعه تجاه الطرف الآخر في المراحل اللاحقة من النزاع، سواء في شطره التفاوضي أو شطره القضائي، مما يعني أن الطرف الذي يسلك مثل هذا السلوك ليست له الرغبة في التفاوض أو الصلح وبالتالي لم يكن صادقا ولا حسن النية في إنهاء النزاع ولا يتوفر فيه الشرط الأولي المذكور^([41]).

لذلك فإن كثيرا من عقود الاستثمار توجب استنفاذ هذه الوسيلة قبل إحالة النزاع إلى طرق التسوية الأخرى، مما يعني عدم جواز اللجوء إلى تلك الطرق إلا بعد أن يتعذر حل النزاع بطريق التفاوض، ويشترط الفقه عموما لتحقيق العدالة في المفاوضات ضرورة توافر حد أدنى من المساواة القانونية بين الطرفين المتفاوضين، وإلا كانت نتيجة المفاوضات انعكاسا لسيطرة الطرف القوي على الطرف الضعيف.

وبما أن الاتصال المباشر بين الطرفين المتنازعين عن طريق التفاوض والتشاور حول أسباب الخلاف وموضوعه وسبل درئه ، يعدّ أفضل وسيلة لحل مثل هذا النوع من المنازعات بما يتيحه من إمكانية علم كل طرف بطلبات الآخر، ومناقشة الأطراف المعنية لأسباب النزاع ووجهة نظر كل منها ، وكيفية حله، فقد أشارت بعض معاهدات الاستثمار الثنائية إلى ضرورة اللجوء أولا إلى التفاوض لحل أي نزاع استثمار يمكن أن ينشأ في المستقبل.

في العادة يتم التفاوض بين الطرفين، وقد يتسع أكثر وذلك حسب تشابك المصالح وتعارضها بين الأطراف التفاوضية فعلا وبين الأطراف التي ترى أنها مؤثرة بنتيجة ومجريات وتطور القضية التفاوضية أو بما يجري لدى وداخل كل طرف مفاوض، وبالتالي يمكن القول أن هناك أطراف مباشرة في العملية التفاوضية وهي الأطراف التي تجلس فعلا إلى مائدة المفاوضات وأطراف غير مباشرة وهي الأطراف التي تشكل قوى ضاغطة لاعتبارات المصلحة أو التي لها علاقة قريبة أو بعيدة بعملية التفاوض^([42]) والتي يمكن أن تقوم بدور مؤثر بالسلب أو بالإيجاب على تطوير وسيلة العملية التفاوضية وعلى نتائجها ولكنها لا تجلس إلى مائدة المفاوضات، بل تتوارى وراء الكواليس وتشرف على إدارة مسرح التفاوض وتلقين بعض أطراف العملية التفاوضية، ولكني أعتقد أن التفاوض من الأفضل أن يتم بشكل مباشر دون وجود من يلقن بعض أطرافه من وراء الستار وذلك بجلوس الأطراف على طاولة الحوار والمفاوضات، وذلك على اعتبار أن وجود أطراف يتحكمون في القضية بشكل غير معلن وغير مباشر قد يؤثر على إرادة المفاوضين وينعكس سلبا على سير وإجراءات العملية التفاوضية.

من هذا البحث تتبين أهمية الوسائل الودية ودورها في حل النزاعات النزاعات التجارية حيث تتجلى المكانة البارزة لهذه الوسائل في الفكر القانوني والاقتصادي على مستوى العالم، ويتضح أن هذه الوسائل تشهد منذ ما يزيد على نصف قرن حركة فقهية وتشريعية تهدف لتنظيمها نظرا لما تمثله من فعل مؤثر في مجال تسوية النزاعات عموما والنزاعات التجارية خصوصا، ولعل هذه الاعتبارات من بين الدوافع التي جعلت الدول تسعى جاهدة لإيجاد مسار قانوني ملائم يضمن لهذه الوسائل تقنينها ويؤمن في إطار القانون تطبيقها لتكون بذلك أداة فاعلة لتحقيق العدالة وتثبيتها وصيانة الحقوق في إطارها.

لائحة المراجع:

الخير قشي . الوسائل التحاكمية وغير التحاكمية لتسوية المنازعات الدولية , المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع , 1999.

محمد طلعت الغنيمي ، قانون السلام في الإسلام ، الاسكندرية منشأة المعارف ، (دون ذكر التاريخ.

بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، منشورات الحبلى الحقوقية ، (دون ذكر تاريخ الطبعة وعددها).

محمود السامرائي ، الاستثمار الأجنبي المعوقات والضمانات القانونية ، مركز دراسات الوحدة العربية ، الطبعة الأولى 2006 .

أحمد عبد الحميد عشوش ، النظام القانوني للاتفاقيات البترولية في البلاد العربية ، دارالنهضةالعربية ، 1975 .

محمد ابراهيم موسى , التوفيق التجاري الدولي , وتغيير النظرة السائدة حول سبل تسوية المنازعات التجارية الدولية , دار الجامعة الجديدة للنشر ,2005 .

عبد الحميد الشواربي – التحكيم والتصالح في ضوء الفقه والقضاء – الطبعة الثانية , منشأة المعرفة  بالاسكندرية 1999.

أحمد عبد الكريم سلامه , قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي , تنظير وتطبيق مقارن , بدون ناشر , ملخص في جامعة حقوق حلوان .

محمد أبو العينين ، الاتجاهات الدولية الحدية في التحكيم والتوفيق ، بحث مقدم في ندوة التحكيم في منازعات بعض القوانين الخاصة التي نظمها مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، 23-24 اكتوبر 2002 .

يسن محمد يحي ،عقد الصلح في الشريعة الإسلامية والقانون المدني ،دراسة مقارنة ،فقهية ،قضائية تشريعية، دارالفكر العربي، القاهرة،  1978 .

علاء آباريان، الوسائل البديلة لحل النزاعات التجارية: دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت 2012.

عبد المجيد غميجة ، قراءة في مشروع مدونة التحكيم ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، أشغال الندوة العلمية التي نظمتها شعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس بشراكة مع وزارة العدل وهيئة المحامين بفاس، يومي: 4 و 5 ابريل 2003. منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ، العدد 2 ، 2004 ، الطبعة الأولى.

---

[1] الخير قشي . الوسائل التحاكمية وغير التحاكمية لتسوية المنازعات الدولية , المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع , 1999 ص29.

[2]  الخير قشي , مرجع سابق ص 179.

[3]محمد طلعت الغنيمي ، قانون السلام في الإسلام ، الاسكندرية منشأة المعارف ، (دون ذكر التاريخ) ، ص: 707

[4]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، منشورات الحبلى الحقوقية ، (دون ذكر تاريخ الطبعة وعددها) ، ص: 318

[5]أدوار عيد ، موسوعة أصول المحاكمات والإثبات والتنفيذ، الجزء العاشر ، 1988، ص: 22.

[6]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 319

[7]دريد محمود السامرائي ، الاستثمار الأجنبي المعوقات والضمانات القانونية ، مركز دراسات الوحدة العربية ، الطبعة الأولى 2006 ، ص: 313

[8]أحمد عبد الحميد عشوش ، النظام القانوني للاتفاقيات البترولية في البلاد العربية ، دارالنهضةالعربية ، 1975 ، ص: 403

[9]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 321

[10]دريد محمود السامرائي ، الاستثمار الأجنبي المعوقات والضمانات القانونية ، مرجع سابق ، ص: 313

[11] محمد ابراهيم موسى , التوفيق التجاري الدولي , وتغيير النظرة السائدة حول سبل تسوية المنازعات التجارية الدولية , دار الجامعة الجديدة للنشر ,2005 , ص63

[12] عبد الحميد الشواربي – التحكيم والتصالح في ضوء الفقه والقضاء – الطبعة الثانية , منشأة المعرفة  بالاسكندرية 1999,ص21.

[13] أحمد عبد الكريم سلامه , قانون التحكيم التجاري الدولي والداخلي , تنظير وتطبيق مقارن , بدون ناشر , ملخص في جامعة حقوق حلوان , ص47.

[14]مجلة التحكيم العربي ، العدد الأول ، مايو 1999 ، ص: 150

[15]محمد أبو العينين ، الاتجاهات الدولية الحدية في التحكيم والتوفيق ، بحث مقدم في ندوة التحكيم في منازعات بعض القوانين الخاصة التي نظمها مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، 23-24 اكتوبر 2002 ، ص: 07 

[16]انظر نص القانون رقم 83 لسنة 2002 ، منشور في الجريدة الرسمية المصرية ، العدد 22 مكرر ، بتاريخ 5/6/2002 ص: 96

[17]محمد سلام: الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى ، مرجع سابق ، ص:332.

محمد سلام ، الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى ، مرجع سابق، ص:326.

 [19]يسن محمد يحي ،عقد الصلح في الشريعة الإسلامية والقانون المدني ،دراسة مقارنة ،فقهية ،قضائية تشريعية، دارالفكر العربي، القاهرة،  1978 ، ص: 67.

[20]ـ فالصلح عند المالكية يشمل نوعين من الصلح هما: الصلح على الإقرار والصلح على الإنكار، فالأول عبر عنه بلفظ " انتقال عن حق " والآخر عبر عنه بلفظ " انتقال عن الدعوى " أي إنكار المدعي عليه الدعوى الموجهة ضده.

[21] قانون الالتزامات والعقود الموريتاني ، منشور في موقع جمعية القضاة الموريتانيين.

[22]عرف المشرع المغربي الصلح في الفصل 1098 من قانون الالتزامات والعقود بأنه:"الصلح عقد بمقتضاه يحسم الطرفان تراض قائما أو يتوفيان قيامه وذلك يشارك كل منهما إلى وعي جزء مما تدعيه لنفسه أو بإعطائه مالا معينا أو حق".

[23]انظر: ملحق هذه الأطروحة: الحكم رقم: 93/2013 ، في القضية رقم: 34/2013 صادر عن المحكمة التجارية بولاية نواكشوط بتاريخ: 22/07/2013 ، غير منشور.

[24]محمد عبد الله ولد محمدن الشنقيطي: تعارض البيانات في الفقه الإسلامي، 1420 هـ، ص: 164.                   

 [25] علاء آباريان، الوسائل البديلة لحل النزاعات التجارية: دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت 2012، ص. 64-65

[26]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 315

[27]أحمد أنور ناجي: مدى فعالية الوسائل البديلة لحل المنازعات وعلاقتها بالقضاء مقال منشور على الانترنتwww.droi civil .over- blog.con/artucle-21-98-99-8t: تاريخ الخول: 19 / 05 / 2013.

[28]وإن كان البعض يرى أنه يمتنع على الوسيط حتى القيام بطرح حلول بديلة على الأطراف إذ أن دوره في هذه الحالة ينقلب لدور   ـ  الموفق وتنقلب العملية إلى التوفيق.

[29]تنص الفقرة الأولى من الفصل 59- 327 من قانون 05 ــ 08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية على أن:"عقد الوساطة هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع ناشئ بعرض هذا النزاع على وسيط".

[30]محمد سلام ، الطرق البديلة لحل النزاعات التجربة الأمريكية كنموذج ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، ندوة ، مرجع سابق ، ص: 83

[31]محمد سلام ، الطرق البديلة لحل النزاعات التجربة الأمريكية كنموذج ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، ندوة ، مرجع سابق ، ص: 83

[32]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 316

[33]ـ  إبراهيم كنعان: مقال منشور  بجريدة النهار اللبنانية، عدد 23615، السبت 28 شباط 2009.، ص:4 .

[34]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 316

[35]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 316

[36]بنسالم اوديجا: الصلح والتحكيم والوسائل البديلة لحل النزاعات من خلال اجتهادات المجلس الأعلى  الندوة الجهوية الحادية عشر قصر المؤتمرات بالعيون 02-03 نونبر 2007 ص: 387.

[37]محمد سلام ، الطرق البديلة لحل النزاعات التجربة الأمريكية كنموذج ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، ندوة ، مرجع سابق ، ص: 82

[38]محمد سلام ، الطرق البديلة لحل النزاعات التجربة الأمريكية كنموذج ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، ندوة ، مرجع سابق ، ص: 83

[39]بشار محمد الأسعد ، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، مرجع سابق ، ص: 317.

[40]ـ  روبرت بن مادوكس: المفاوضات الناجحة أساليب وطرق نظرية الربح المزدوج، ط 3، بوسطن 1995، ص: 244.

[41]عبد المجيد غميجة ، قراءة في مشروع مدونة التحكيم ، الطرق البديلة لتسوية المنازعات ، أشغال الندوة العلمية التي نظمتها شعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس بشراكة مع وزارة العدل وهيئة المحامين بفاس، يومي: 4 و 5 ابريل 2003. منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ، العدد 2 ، 2004 ، الطبعة الأولى، ص: 147

 [42]روبرت بن مادوكس: المفاوضات الناجحة أساليب وطرق نظرية الربح المزدوج، مرجع سابق ، ص: 245 .