الحماية القانونية للتجارة الإلكترونية - الدكتور إدريس العروسي العلمي- العدد 49 من مجلة الباحث - منشورات موقع الباحث القانوني - تقديم ذ محمد القاسمي

  الحماية القانونية للتجارة الإلكترونية - الدكتور إدريس العروسي العلمي- العدد 49 من مجلة الباحث - منشورات موقع الباحث القانوني - تقديم ذ محمد القاسمي

لتحميل عدد المجلة الذي يتضمن المقال بصيغته الرقمية pdf الرابط أذناه:

https://www.allbahit.com/2022/12/49-2022-30-pdf-httpsdrive.html

    الدكتور إدريس العروسي العلمي

    حاصل على شهادة الدكتوراه في الحقوق

    الحماية القانونية للتجارة الإلكترونية

Legal protection of electronic commerce

مقدمة:

 يشكل التنظيم القانوني للتجارة الإلكترونية بنية تحتية من أجل إرساء البناء القانوني على غرار الكثير من الأنظمة القانونية، التي تكاملت في مجال القانون التجاري سواء على المستوى الدولي أو على المستوى الوطني، بحيث لم يقتصر الاهتمام بالجوانب القانونية للتجارة الإلكترونية على هيئة، أو منظمة دولية، أو إقليمية معينة بالذات. بل اهتمت بذلك الكثير منها ذات العلاقة سواء كان منها ذات الطابع العالمي، الإقليمي أو الوطني^[1].

     نجد على المستوى الدولي لجنة الأمم المتحدة للقانون التجارة الدولي (الأونسترال) كرست هذه اللجنة جهودها طيلة الدورات بإصدار القانون النموذجي في مجال التجارة الإلكترونية والذي سمي بشكل نهائي بقانون الأونسترال^[2] بشأن التجارة الإلكترونية.

كما اهتمت منظمة العالمية بالتجارة الإلكترونية فأصدرت دراسة في عام 1998 تحت عنوان " التجارة الإلكترونية ودور منظمة التجارة العالمية ". أما على المستوى الإقليمي نجد المجلس الأوربي من أولى الهيئات التي بحثت في مسألة قبول المستندات المأخوذة من الحواسيب الآلية في الإثبات^[3].

كما نجد المشرع المغربي مواكبة منه للتطورات الدولية في هذا المجال، فقد أصدر القانون رقم 05ـ 53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات الإلكترونية^[4]، والذي يعتبر كأول قانون ينظم مجال المعاملات الإلكترونية، إذ عمل المشرع من خلاله على تجريم ومعاقبة مجموعة الأفعال، منها مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية بدون التوفر على الاعتماد للقيام بذلك، أو أنه يتوفر على الاعتماد إلا أنه سحب منه ومع ذلك استمر في مزاولة نشاطه، أو أصدر أو سلم أو دبر شهادات إلكترونية خلافا للقانون^[5].

ومن أجل ضمان سلامة تبادل المعطيات القانونية بطريقة إلكترونية وضمان سريتها، فرض المشرع حماية مدنية وجنائية. الأمر الذي يطرح إشكالا جوهريا مفاده: ماهية وحدود الحماية المقررة في القانون 53.05 لجميع المتدخلين في التجارة الإلكترونية؟.

للإجابة عن ذلك، ارتأيت الحديث عن الحماية المدنية للتجارة الإلكترونية في (المبحث الأول)، ثم   للحماية المدنية للتجارة الإلكترونية في (المبحث الثاني).

المبحث الأول: الحماية المدنية للتجارة الإلكترونية

إن الحماية المدنية لكل عقد كيفما كان نوعه وخاصة التجاري منه، تتجلى في الوسائل الكفيلة بهذه الحماية. بحيث أن الحماية المدنية تنقسم إلى أساليب الحماية لأطراف التعاقد من حيث الحق في الإعلام والدعاية عبر الانترنت والمصادقة الإلكترونية كآلية لتأمين التوقيع بجميع أشكاله. ومن جهة ثانية، المسؤولية المدنية لأطراف التعاقد.

    لذا سنعمل من خلال هذا المبحث الحديث عن أساليب الحماية المدنية لأطراف التعاقد في (المطلب الأول)، ثم لأوجه الحماية المدنية للتجارة الإلكترونية في (المطلب الثاني).

المطلب الأول: أساليب الحماية المدنية لأطراف التعاقد

أساليب الحماية المدنية كثيرة ومتعددة سوف نقتصر منها على مسألتين مهمتين: الأولى، وهي حماية المتعاقد المستهلك عبر الانترنت والمتعلقة بتقديم معلومات التي تكون سابقة على التعاقد حتى يكون هذا الأخير على بينة من أمره وهذا الإعلام يقع على المهني أو بالأصح طالب التعاقد. ثم الدعاية والوثائق المتقدمة بشأنها^[6].

الفقرة الأولى: الالتزام بالإعلام الإلكتروني والدعاية عبر الانترنت

   نشأ الالتزام بالإعلام قضائيا قبل أن تقرره بعض التشريعات والتي كانت سباقة لتقنيه. ونقصد بذلك المشرع الفرنسي الغرض منه حماية المستهلك المتعاقد عبر الانترنت مع المهني، فالمستهلك الإلكتروني، قد يكون جاهلاً للتعامل مع السلع والخدمات الجديدة عبر شبكة الانترنت الشيء الذي قد يجعل إرادته غير واعية بحقيقة التصرف الذي سيقدم عليه.

     ولعل الاختلاف يظهر جليا بين الالتزام بتقديم المعلومات في العقود التجارية وبين العقود الإلكترونية لأن هذا الأخير يكون بين غائبين من حيث المكان. فالعقود التقليدية تتم بين شخصين حاضرين والالتقاء المباشر فيما بينها، حيث يتم الاتفاق على كل جوانب العقد وهو ما جعل الرضا صحيحاً رغبة كل طرف في الحفاظ على مصالحه والدفاع عنها بقدر ممكن¹.

الحق في الإعلام يعني التزام المهني بوضع المستهلك في مأمن ضد مخاطر المنتج، الشيء الذي يستدعي تبيان المخاطر التي قد تضر بمصلحته. فالمحتوى الحقيقي للالتزام بالإعلام يكمن في التزام المدين بتقديم معلومات معينة إلى الدائن فهذا الالتزام يعد التزاماً بتحقيق نتيجة ولا يعفى منه المدين إلا بثبوت حالة القوة القاهرة بمجرد ما يثبت الدائن وجود الالتزام بالإعلام. فإن المدين يكون مسئولاً إذا لم يثبت أنه أدلى بالبيانات اللازمة إلى المتعاقد معه^[7]. ويبرر هذا الالتزام بالإعلام أنه يجعل هذا الالتزام ذا جدوى لأنه يهدف في النهاية إلى تحقيق سلامة المستهلك ووصوله إلى مبتغاه.

    إذا كان المتعاقد بالطريقة التقليدية يتم عن طريق تبادل الوثائق والمستندات، فإن التعاقد الإلكتروني يتم عن طريق الشبكة الإلكترونية أي وسائط إلكترونية على شبكة الانترنت. أي عن طريق الدعاية والإعلان.

    وقد عرف أحد الفقه^[8] الإعلان بأنه نشاط يعمل على عرض منتج أو خدمة ما للعامة بأي وسيلة من وسائل الإعلان بطريقة مغرية ومثيرة بهدف جدب انتباههم إليه تحفيزاً لهم على التعاقد من أجل تحقيق ربح مادي.

    أما المشرع المغربي، فقد قام بالتطرق للإعلان من خلال المادة 2 من قانون 03ـ77 المتعلق بالاتصال السمعي البصري^[9]، وكذلك بالرجوع إلى المرسوم رقم 503/12/2 الصادر في 11 سبتمبر 2013 بتطبيق بعض أحكام قانون 08ـ31 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك في المادة الأولى، يلاحظ أن الإعلان التقليدي لا يختلف عن الإعلان الإلكتروني إلا في الوسيلة المستعملة وهي كونه في الثاني يتم من خلال شبكة الانترنت^[10].

كما أكد المشرع المغربي في القانون رقم 08ـ31 المتعلق بتحديد تدابير حماية المستهلك في المادة 23 وكذلك في المادة 24 من نفس القانون على ضرورة أن يكون الإعلان واضحاً لأن في ذلك أهمية بالغة بالنسبة لكافة أطراف العلاقة التعاقد به الاستهلاكية.

الفقرة الثانية: المصادقة الإلكترونية وتسجيل العلامة التجارية

تكمن أهمية تسجيل العلامة التجارية والمصادقة الإلكترونية في حماية المستهلك وذلك من خلال ضمان الحماية لهذا الأخير وهي كالتالي:

أولا: تسجيل العلامة التجارية

    العلامة التجارية هي كل ما يميز منتجا سلعة كان أو خدمة عن غيره وتشمل الأسماء ذات الشكل المميز والإمضاءات والكلمات والحروف والأرقام والرسوم والرموز والدمغات والأختام والنقوش البارزة ومجموعة الألوان التي تميز شكلا خاصاً ومميزاً وكذلك أي خليط من هذه العناصر إذا كانت تستخدم أو يراد أن تستخدم إما في تمييز عمل صناعي أو فلاحي وإما تأدية خدمة من الخدمات¹.

وقد عرف المشرع المغربي العلامة التجارية التقليدية من خلال قانون 97ـ17 المتعلق بحماية الملكية الصناعية المادة 133 منه. وإذا كانت العلامة التجارية تعتمد على التداول للسلع والخدمات بشكل مادي ملموس فإن الأمر يختلف في التجارة الإلكترونية بحيث يتم تداول السلع والخدمات إلكترونياً من خلال نظام معلوماتي يتم عرض السلعة على الشاشة مع تبيان مزاياها وبعد الاتفاق بعد التفاوض تصل السلعة إلى يد المستهلك أو يحصل على الخدمة ذاتها من خلال الشبكة. فالفرق إذن في الطريقة والوسيلة ليس إلا لكونها يؤديان نفس الوظيفة فهي لها حماية قانونية  ومدنية.

   إن الغرض من تنظيم العلامة التجارية هو حماية صاحبها من كل اعتداء قد يطاله خاصة إذا كان الطرف المعتدي سيء النية بل ويحق له المطالبة بالتعويض في حالة ثبوت الضرر.

المطلب الثاني: أوجه الحماية المدنية للجارة الإلكترونية

لعل أبرز أوجه الحماية التي يمكن أن يستفيد منها كل متعامل بأي وسيلة إلكترونية سواء كان هذا الأخير شخصاً طبيعياً أو شخصاً معنوياً في إطار نشاطه التجاري الاقتصادي أو مدني هي تلك المسؤولية المدنية التي قد تطال كل من أخل بأحد أو بعض الالتزامات الملقاة على عاتقه فهي التزامات قد تكون عقدية أي ناشئة عقب إبرام عقد بشكل إلكتروني وبالتالي فإن كل مخل لها يكون مسئولاً مسؤولية عقدية. كما قد تكون التزامات قانونية ملقاة على جهة معينة بمقتضى القانون وبالتالي فإن الإخلال بها سيعرض الملتزم بها إلى جزاء مدني جزاء مسؤولية تقصيرية^[11].

كما أنه كلما حدث نزاع إلا ويثار مشكل الاختصاص القضائي والقانون الواجب التطبيق، خاصة أن المعاملات التجارة الإلكترونية تتم عن بعد وبشكل افتراضي^[12].

 

الفقرة الأولى: المسؤولية العقدية الناتجة عن التجارة الإلكترونية

    تتميز المسؤولية العقدية بأنها تقوم على عقد مبرم بين عاقدين اتفقا مسبقاً على جميع بنود العقد مع اعتبار إرادة المتعاقدين ومراعاة النظام العام. فالأصل هو تنفيذ للعقد بكل طواعيه واختيار وفي حالة تقاعس أحد الطرفين عن تنفيذ العقد إما بالامتناع أو التأخير في التنفيذ وعدم التنفيذ هذا يكون بسبب خطأ المدين بأن يختلف ضرر ما بالدائن. ولهذا فأركان المسؤولية العقدية حتى تتحقق تكون هي الخطأ العقدي، الضرر ثم العلاقة السببية بين الخطأ والضرر.

   والمدين في إطار المسؤولية العقدية لا يسأل إلا عن الضرر المباشر المتوقع إما الضرر غير المتوقع فلا يثير مسؤوليته^[13].

    إن صور الضرر الإلكتروني تتعدد وتختلف طبيعته بحسب مجاله ونوعيته إلا أن السمة الغالبة هو اتصاله بعالم التكنولوجيا الحديثة حيث يمثل طابعاً معنوياً في صوره المعلوماتية التي لها طابع مادي^[14].

الفقرة الثانية : المسؤولية التقصيرية الناتجة عن التجارة الإلكترونية

   إن المسؤولية التقصيرية ترتبط دوما بشخص الفاعل بوجه عام والمسؤولية التقصيرية عن فعل الغير مسؤولية استثنائية أساس توافر ركن الضرر الذي أساسه أيضا يتحدد التعويض سواء أكان الضرر الذي نجم عن عمل غير مشروع متوقعاً أو غير متوقع مادام الضرر مباشر. حيث يقع عبء إثبات الضرر على عاتق المتعاقد في المعاملة الإلكترونية لأن هو الذي يدعي الضرر ولا تقوم المسؤولية لمجرد الإخلال بالالتزام بل يتعين إصابة المتعاقد بضرر نتيجة عدم التنفيذ المعيب أو الناقص أو التأخير فيه^[15].

إن تعقد المجال الإلكتروني نظرا لعدم وضوح الأسباب المؤدية إلى الضرر ومصدرها نتيجة تداخل المعلومات والأدوار في عالم افتراضي بسبب خلل واحد قد يرتكبه عدة أشخاص وفي زمن واحد ولا تعرف أيهما أسبق لإثبات الفعل الضار الإلكتروني يصعب إثباته لأن معظم الأفعال الضارة ترتكب عن بعد^[16].

الفقرة الثالثة: الاختصاص القضائي والقانون الواجب التطبيق

مما لاشك فيه أن المنازعات الخاصة بالمعاملات الدولية في المجال الإلكتروني تخضع للمبادئ والقواعد العامة في الاختصاص الدولي للمحاكم حيث يمكن رفع الدعوى أمام محكمة موطن أو محل إقامة المدعي عليه، وقد يتفق الأطراف خروجاً عن القاعدة العامة على تحديد مكان الاختصاص لمحكمة أخرى.

   المشرع المغربي حدد محكمة المدعي عليه كمحكمة ينعقد لها الاختصاص المكاني قصد بذلك تنظيم العلاقات الداخلية الشيء الذي لم يفعله بالنسبة للاختصاص الدولي. وترك للأفراد حرية الاختيار. للإشارة فإن الاختصاص بدعوى المسؤولية التقصيرية الإلكترونية تخضع المنازعات بشأنها للضابط العام للاختصاص المتجلي في موطن أو محل إقامة المدعي عليه فضلا عن أن تقدير الاختصاص يرجع أيضاً لمحكمة محل وقوع الفعل المنشئ للالتزام بالتعويض أي محكمة التي وقع في إقليمها الخطأ أو الضرر.

    ويعد الاختيار الصريح للقانون الواجب التطبيق من قبل الأطراف من أهم الوسائل لحل أشكال تنازع القوانين وفي حالة عدم الاتفاق أو التنصيص عليه في العقد يكون لازماً البحث عن إرادة الأطراف من أجل استخلاص القانون الواجب التطبيق.

المبحث الثاني: الحماية الجنائية للتجارة الإلكترونية

   بحث المشرع الجزاءات المقررة لحماية العقد الإلكتروني وأطرافه والغير في المواد من 29 إلى 41 من القانون رقم 05ـ53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية.

    ونظراً لأهمية التدخل الجنائي في مجال تبادل المعطيات الإلكترونية سوف نتطرق إلى صور بعض الجرائم والعقوبات المالية والسالبة للحرية وفق مقتضيات قانون رقم 05ـ53 وكذلك للحماية الجنائية وفق بعض القوانين الخاصة^[17].

المطلب الأول: الحماية الجنائية وفق قانون 05ـ53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية

من أجل ضمان سلامة تبادل المعطيات القانونية بطريقة إلكترونية وضمان سريتها، فرض المشرع حماية جنائية خاصة لوسائل التشفير من خلال المادة 32 التي تجرم استيراد أو توريد أو استغلال أو استعمال إحدى الوسائل أو خدمة من خدمات التشفير دون الإدلاء بالتصريح أو الحصول على الترخيص المنصوص عليهما في المادتين ^[18]13 و 14 من القانون رقم 53.05.

ولتحقيق حماية جنائية للتوقيع الإلكتروني، عاقبت المادة 35 كل استعمال غير قانوني للعناصر الشخصية لإنشاء التوقيع المتعلقة بتوقيع الغير، وحماية لحجية الشهادة الإلكترونية، جرمت المادة 37 الاستمرار في استعمال الشهادة المذكورة بعد انتهاء مدة صلاحيتها أو بعد إلغائها^[19].

لملامسة كل ذلك، ارتأيت الحديث عن صور بعض الجرائم المنصوص عليها في القانون 05ـ53 في (الفقرة الأولى)، لنتطرق بعدها للعقوبات المنصوص عليها في القانون 05ـ53 في (الفقرة الثانية)، ثم للتدابير الوقائية والعقوبة الخاصة بالشخص المعنوي في (الفقرة اثالثة).

الفقرة الأولى: صور بعض الجرائم المنصوص عليها في قانون 05ـ53

أ ــ صور التجريم المتعلقة بتقديم خدمة المصادقة

أخضع المشرع المغربي تقديم خدمات المصادقة الإلكترونية لعدد من الشروط المنصوص عليها في المادة 21 من قانون 05ـ53 كما سبقت الإشارة لهذه المادة. وكل من قدم خدمات للمصادقة الإلكترونية المؤمنة دون أن يكون معتمداً طبقاً للشروط المنصوص عليها في المادة أعلاه يعتبر مرتكباً لفعل جرمي معاقب عليه بمقتضى المادة 29 من نفس القانون^[20]. كما يعتبر فعلا جرميا حسب نفس المادة مواصلا نشاط مقدم خدمة المصادقة الإلكترونية رغم سحب اعتماده أو إصدار أو تسليم أو تدبير شهادات إلكترونية مؤمنة خلالها لأحكام المادة 20.

ومن جهة فإن المادة 23⁽²⁾تلزم مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية الذي يصدر أو يسلم أو يدبر الشهادات الإلكترونية بأن يخبر الإدارة سلفا برغبته في إنهاء نشاطه داخل أجل أقصاه شهران. وإخلال مقدمي خدمة المصادقة بواجب الإخبار المذكور يدخل في دائرة التجريم بنص المادة 36.

الملاحظ أن كلا الجريمتين المنصوص عليهما في المادتين 29 و 36 من الجرائم الشكلية التي لا يشترط فيها تحقق النتيجة الإجرامية إذ يكفي تحقق أحد الأفعال التي حددتها المادتان المذكورتان، وذلك بغض النظر عن النتائج التي يمكن أن تترتب عن إصدار أو تسليم شهادة إلكترونية مؤقتة من طرف خدمة مصادقة غير معتمد مثلا. وبهذا يتأكد أن إرادة المشرع تتجه إلى ضمان احترام الضوابط التي تنظم المؤسسات المخولة حق تقديم خدمة المصادقة^[21].

ب ــ صور التجريم المتعلقة بخدمة التشفير

لقد شدد المشرع على اعتماد التشفير كوسيلة لضمان سلامة تبادل المعطيات القانونية بطريقة إلكترونية أو تخزينها أو هما معاً بكيفية توصل إلى ضمان سريتها ومصداقيتها ومراقبةتماميتها. وللحيلولة دون استخدام التشفير لأغراض غير مشروعة عاقب المشرع على استيراد وسائل التشفير أو تصديرها أو استغلالها أو تقديم خدمات متعلقة بها إذ تمت بالمخالفة لأحكام القانون^[22].

   فقد استعان المشرع بالأداة الجنائية وجرم أفعال الاستيراد والتوريد واستغلال إحدى الوسائل أو خدمة من خدمات التشفير دون الإدلاء بالتصريح أو الحصول على الترخيص المنصوص عليه في المادتين 13 و 14 ^[23] من قانون رقم 05ـ53 وذلك بمقتضى المادة 32^[24] من نفس القانون.

    المشرع المغربي لا يشترط تحقق نتيجة معينة لقيام هذه الجنحة إذ لا يكفي إثبات ارتكاب أحد الأفعال التي حددها المشرع على سبيل الحصر وهي : الاستيراد والتصدير، التوريد والاستغلال وإن تكون هذه الأفعال منصبّة على وسائل أو خدمة من خدمات التشفير دون إدلاء الفاعل بتصحيح أو حصوله على الترخيص المنصوص عليه قانوناً.

   كما يلاحظ أن المشرع لم يشترط توفر القصد الجنائي وبالتالي يمكن القول بأنه حافظ على الطبيعة المادية والشكلية للجنحة المنصوص عليها في المادة 32 من قانون 05ـ53.

كما  اتجه المشرع نحو توسيع دائرة التجريم المتعلقة باستعمال واستخدام وسيلة التشفير ما دام الفعل الجرمي يتحقق بمجرد تسهيل، تمهيد ارتكاب جنحة أو جناية كيفما كانت. حسب نص المادة 33 من قانون 05ـ53 الذي ينطبق على حالات جد متعددة^[25].

الفقرة الثانية: العقوبات المنصوص عليها في قانون 05ـ53

 لقد عاقب المشرع المغربي على صور التجريم تطرقنا لها في الفقرة الأولى بعقوبات سالبة للحرية وأخرى مالية.

    تتمثل العقوبات السالبة للحرية التي نص عليها المشرع المغربي بمقتضى القانون رقم 05ـ53 في عقوبات حبسية وعقوبة السجن. فالعقوبة الحبسية نصت عليها المواد 29 ، 30 ، 31، 32 ، 35 ، 36 37 من قانون 05ـ53.

   وتختلف العقوبات الحبسية المنصوص عليها باختلاف الفعل الجرمي المرتكب. إذ يعاقب بالحبس من ثلاثة أشهر إلى سنة كل من قدم خدمات للمصادقة الإلكترونية المؤمنة دون أن يكون معتمداً وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 21  ويعاقب من شهر إلى سنة من أفشى المعلومات المعهود بها إليه في إطار ممارسة نشاطاته أو وظيفته على نشرها حسب المادة 30 من قانون 05ـ53. 

وبالنسبة لعقوبة السجن فقد نصت المادة 33 حيث يرفع الحد الأقصى للعقوبة السالبة للحرية التي يتعرض لها من استعمل وسيلة التشفير لتمهيد أو ارتكاب جناية أو جنحة أو لتسهيل تمهيدها أو ارتكابها.

   أما فيما العقوبات المالية يبدوا أن المشرع نص على عقوبات مالية بقيمة مرتفعة مقارنة مع الغرامات المنصوص عليها في القانون الجنائي العام يحكم بها بالموازاة مع العقوبات الحبسية يعكس إرادته في تضييق الخناق على الخروقات التي يمكن أن ترتكب في ميدان المعاملات التجارية الإلكترونية^[26] .

بالإضافة إلى المواد المشار إليها في العقوبة السالبة للحرية المادة 38 من قانون 05ـ53 التي تنص على العقاب بالغرامة من 50.000 لإلى 500.000 درهم دون تحديد العقوبة الحبسية التي اكتفى المشرع بخصوصها بالإحالة على المقتضيات الجنائية الأكثر صرامة والغرامة المنصوص عليها في القانون رقم 05ـ53 تتراوح ما بين 100.000 درهم كحد أدنى و 500.000 درهم كحد أقصى في مجملها. حسب المادة 32 من نفس القانون^[27].

   والملاحظ أن المشرع حافظ على سلطة القاضي الجنائي في تفريد العقوبة طبقاً لمقتضيات الفصول 55ـ141ـ 146 من المجموعة الجنائية، وذلك في إطار الحكم بالعقوبة المالية الملائمة للفعل الجرمي المرتكب وفي المقابل يبقى القاضي الجنائي ملزما بالعقوبة المالية والعقوبة الحبسية دون الاقتصار على إحداهما لأن المشرع استعمل واو العطف في جميع المواد التي تنص على العقوبة الحبسية والغرامة^[28].

الفقرة الثالثة: التدابير الوقائية والعقوبة الخاصة بالشخص المعنوي

    لقد جاء قانون 05ـ53 بمقتضى المادة 39 ببعض التدابير الوقائية التي تعكس توجهات السياسة الجنائية الحديثة. التي أضحت تعطي حيزاً حيزا هاما للسياسة الوقائية إذ خول المشرع السلطة الوطنية صلاحية ممارسة الرقابة والتتبع بناءً على تقارير أعوانها أو خبراءها. وأيضا التدخل في حالة معاينة. بالإضافة إلى ذلك فإن السلطة الوطنية مؤهلة لاتخاذ جميع التدابير التحفظية الضرورية لوضع حد للنشاط المخالف للقانون والذي من شأنه أن يمس بمتطلبات الدفاع الوطني أو أمن الدولة الداخلي أو الخارجي. وبخصوص العقوبات الخاصة بالشخص المعنوي فقد نص عليها المشرع بمقتضى  المادة 40^[29] إذ رفع الغرامة التي يحكم بها على الأشخاص المعنوية. والحكم على الشخص المعنوي بالغرامة المالية لا يكفي من إمكانية معاقبة المسيرين الذين يثبت ارتكابهم لفعل جرمي منصوص عليه في نفس المادة. كما أن الشخص المعنوي يتعرض لبعض العقوبات الإضافية. ويمكن القول بأن المشرع المغربي ومن خلال النص على عقوبات الأشخاص المعنوية بشكل مستقل يكون قد أقر مسؤوليتها الجنائية.

علاوة على ذلك يمكن أن يتعرض الشخص المعنوي لإحدى العقوبات التالية:

-          المصادرة الجزئية لممتلكاته،

-          المصادرة المنصوص عليها في الفصل 89 من القانون الجنائي.

-          إغلاق مؤسسة أو مؤسسات الشخص المعنوي التي استعملت في ارتكاب الجرائم ".

المطلب الثاني: الحماية الجنائية وفق بعض القوانين الخاصة

بالإضافة إلى القانون رقم 05ـ53 هناك بعض المقتضيات الزجرية المنصوص عليها في بعض القوانين الخاصة التي تتناول موضوع الحماية الجنائية المتعلق بالتعاقد الإلكتروني خاصة قانون 00ـ2 المتعلق بالملكية الأدبية والفنية^[30] وكذلك قانون 97ـ17 المتعلق بحماية الملكية الصناعية^[31].

 

الفقرة الأولى: الحماية الجنائية وفق قانون 00ـ2 المتعلق بالملكية الأدبية والفنية

لقد اختار المشرع المغربي حماية برامج الحاسوب بالاستثناء إلى القانون المنظم لحقوق المؤلف متأثراً بالاتفاقية الدولية المتعلقة بعناصر الملكية الفكرية المرتبطة بالتجارة خاصة في مادتها العاشرة التي تنص على حماية الحاسوب^[32]. إذ تنص المادة 64 ^[33] من قانون 00ـ2 على تجريم أفعال الاعتداء على الحقوق المحمية بمقتضى هذا القانون ومن بينها بالطبع الاعتداءات التي تستهدف برامج الحاسوب، محيلة على العقوبات المنصوص عليها في القانون الجنائي. والإحالة على القانون الجنائي تفسح المجال لحماية برامج الحاسوب من أفعال الاعتداء سواء باللجوء إلى الفصول المنظمة لجريمة التزوير من الفصل 351 إلى الفصل 367 أو تلك التي تجرم أفعال الاعتداءات على الملكية الأدبية والفنية بصفة عامة. من الفصل 575 إلى الفصل 579 من القانون الجنائي. أن هذا التنوع في قواعد الزجر بالإحالة على القانون الجنائي بصفة عامة يتلاءم مع الطبيعة الخاصة لفعل الاعتداء على البرامج التي تتخذ صوراً متعددة ومتنوعة تختلف باختلاف الحالة التي تكون الوثيقة المعلوماتية باعتبارها مجالا للجريمة والاعتداء والتي يتدخل فيها ما هو مادي كالشرائط الممغنطة بما هو معنوي أي المحتوى الفكري^[34].

الفقرة الثانية: الحماية الجنائية وفق قانون 97ـ17 المتعلق بحماية الملكية الصناعية

   أعاد المشرع المغربي النظر في قانون حماية الملكية الصناعية بمقتضى قانون 97ـ17 لسنة 2000 الذي تم تعديله وتتميمه بدوره بمقتضى القانون رقم 31ـ05 لسنة 2006 الذي جاء ليوسع الحماية القانونية للصور الجديدة للملكية الصناعية والتجارية فنظم لأول مرة تصاميم تشكيل الدوائر المدمجة باعتبارها مخترعات تتعلق بالميدان الإلكتروني وكذلك صور الحماية الجنائية للرسوم والنماذج الصناعية وهي كذلك مبتكرات جديدة تتعلق بشكل المنتجات والتي يمكن عرضها للتعاقد الإلكتروني^[35].

    لقد نظم المشرع المغربي لأول مرة حماية تصاميم تشكل الدوائر المدمجة من المواد 50 إلى 103 من قانون رقم 97ـ17. وهذه التصاميم باعتبارها اختراعات كذلك تخضع لنفس نظام براءات الاختراع. وكل تعدٍّ على ذلك عن عمد يعتبر تزييفاً يعاقب عليه بالحبس من شهرين إلى ستة أشهر وبغرامة مالية من 50.000 إلى 500.000 أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط.

أما الحماية التي يوفرها القانون للرسوم والنماذج تقتصر على تلك التي يمكن تجسيدها في شكل منتج صناعي أو حرفي. أما إذا كانت رسوماً أو نماذج مجردة غير قابلة لتنفيذها ماديا من خلال منتج يجسدها عمليا فهي غير قابلة للتسجيل والحماية وهو ما قصده المشرع من خلال العبارة الواردة في المادة 104. ''وأن يتأتى استخدامه نموذجاً لصنع منتج صناعي أو حرفي "ولكي تستفيد الرسوم والنماذج من الحماية القانونية يجب إيداعها وتسجيلها بمكتب الملكية الصناعية وفق المسطرة التي حددها المشرع وبمقتضى هذه الحماية القانونية لا يجوز لأي كان بما في ذلك أصحاب المواقع الإلكترونية الذين يقدمون عروضا للتعاقد الإلكتروني أن يستعملوا الرسوم والنماذج إلا بإذن صاحبها^[36].

   إن المقتضيات الزجرية المشار إليها في القانون 97ـ17 وإن كانت تبدو في الوهلة الأولى لا تتصل بالنظام الحمائي للعقد الإلكتروني فهي تعتبر في الواقع مصدراً مكملا للنصوص الجنائية التي يمكن اللجوء إليها لتكريس الثقة في المعاملات التعاقدية^[37].

من خلال ما سبق، يمكن القول أن الحماية القانونية سواء الحماية الجنائية أو الحماية المدنية جاءت لتكريس العلاقة التعاقدية في المجال الإلكتروني وحفظ الحقوق خاصة وإن الوسيلة التي يتم بها العقد الإلكتروني عبر الانترنت معرضة للمخاطر من طرف المتطفلين.

لائحة المراجع:

محمد أحمد سيف بني غازي، "التنظيم القانوني للعقود التجارة المبرمة عبر الانترنيت - دراسة مقارنة - " أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الدراسية: 2010.

قانون الأونسترال بشأن التجارة الإلكترونية تم اعتماده في 16/12/1996 وذلك بقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم (51/165) في 16/12/1996. قد تضمن هذا القانون جزأين من الأحكام موزعة على 17 مادة فضلا عن الدليل التشريعي لهذا القانون الذي عدته الأمانة العامة للجنة الأونسترال.

هادي مسلم البشكاني، "التنظيم القانوني للتجارة القانونية " دراسة مقارنة، دار الكتب القانونية، دار شتات للنشر والبرمجيات، مصر ، سنة 2006.

ظهير شريف رقم 1.07.129 الصادر بتاريخ 19 ذو القعدة 1428 (30 نونبر 2007)، بتنفيذ القانون رقم 53.05 المتعلقة بالتبادل الإلكتروني للمعطيات الإلكترونية، الجريدة الرسمية عدد 5584 الصادر بتاريخ 25 ذو القعدة 1428 (6 دجنبر 2007)، ص: 3879.

سليمان المقداد، "محاربة الجرائم المعلوماتية في القانون الجنائي المغربي" المجلة الدولية للأبحاث الجنائية والحكامة الامنية العدد الثالث، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، سنة 2020.

محمد أحمد أبو سيد أحمد، " حماية المستهلك في الفقه الإسلامي " دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 2003.

محمد إبراهيم أبو الهيجاء، " عقود التجارة الإلكترونية ـ العقد الإلكتروني ـ إثبات العقد الإلكتروني ـ الكومة الإلكترونية ـ القانون الواجب التطبيق " دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى سنة 1432 /2011.

إدريس النوازلي، "حماية عقود التجارة الإلكترونية في القانون المغربي دراسة مقارنة " المطبعة والورقة الوطنية، الطبعة الأولى 2010 مراكش.

العربي محمد مياد، "الوسيط في عقد الإذعان " دراسة مقارنة مكتبة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع بالرباط 2012.

عبد الحميد أخريف، " عقود الاستهلاك ـ البيع في الموطن ـ التعاقد عن بعد ـ العقد الإلكتروني " مطبعة أميمة فاس، الطبعة الأولى 2006.

محمود طالب البغدادي، "الاستخدام غير المشروع لبطاقة الائتمان المسؤولية الجزائية والمدنية " دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 2008.

محمود طالب البغدادي، " الخدمات البنكية عبر الانترنت " دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 2009.

---

[1] - محمد أحمد سيف بني غازي، "التنظيم القانوني للعقود التجارة المبرمة عبر الانترنيت - دراسة مقارنة - " أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الدراسية: 2010 ــ 2011 ص: 4.

[2] - قانون الأونسترال بشأن التجارة الإلكترونية تم اعتماده في 16/12/1996 وذلك بقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم (51/165) في 16/12/1996. قد تضمن هذا القانون جزأين من الأحكام موزعة على 17 مادة فضلا عن الدليل التشريعي لهذا القانون الذي عدته الأمانة العامة للجنة الأونسترال.

[3] - هادي مسلم البشكاني، "التنظيم القانوني للتجارة القانونية " دراسة مقارنة، دار الكتب القانونية، دار شتات للنشر والبرمجيات، مصر ، سنة 2006، ص: 147.

[4] - ظهير شريف رقم 1.07.129 الصادر بتاريخ 19 ذو القعدة 1428 (30 نونبر 2007)، بتنفيذ القانون رقم 53.05 المتعلقة بالتبادل الإلكتروني للمعطيات الإلكترونية، الجريدة الرسمية عدد 5584 الصادر بتاريخ 25 ذو القعدة 1428 (6 دجنبر 2007)، ص: 3879.

[5] - سليمان المقداد، "محاربة الجرائم المعلوماتية في القانون الجنائي المغربي" المجلة الدولية للأبحاث الجنائية والحكامة الامنية العدد الثالث، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، سنة 2020، ص: 137.

[6] - محمد أحمد أبو سيد أحمد، " حماية المستهلك في الفقه الإسلامي " دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 2003، ص: 288.

[7] - محمد إبراهيم أبو الهيجاء، " عقود التجارة الإلكترونية ـ العقد الإلكتروني ـ إثبات العقد الإلكتروني ـ الكومة الإلكترونية ـ القانون الواجب التطبيق " دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى سنة 1432 /2011، ص: 98.

[8] - بوعبيد عباسي، " الالتزام بالإعلام في العقود " المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، سنة 2008، ص: 88.

[9] - إدريس النوازلي، "حماية عقود التجارة الإلكترونية في القانون المغربي دراسة مقارنة " المطبعة والورقة الوطنية، الطبعة الأولى 2010 مراكش، ص: 78 .

[10] - العربي محمد مياد، "الوسيط في عقد الإذعان " دراسة مقارنة مكتبة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع بالرباط 2012، ص: 243.

[11] - عبد الحميد أخريف، " عقود الاستهلاك ـ البيع في الموطن ـ التعاقد عن بعد ـ العقد الإلكتروني " مطبعة أميمة فاس، الطبعة الأولى 2006، ص: 33.

[12]  - محمود طالب البغدادي، "الاستخدام غير المشروع لبطاقة الائتمان المسؤولية الجزائية والمدنية " دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 2008، ص: 36.

[13] - محمود طالب البغدادي، " الخدمات البنكية عبر الانترنت " دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 2009، ص: 18.

[14] - عبد الحميد أخريف، مرجع سابق، ص: 35.

[15] - عبد الحميد أخريف، مرجع سابق، ص: 37.

[16] - إدريس النوازلي، مرجع سابق، ص: 99 .

[17] - المختار بن أحمد عطار، " العقد الإلكتروني " المطبعة والوراقة الوطنية مراكش الطبعة الأولى 2010 ، ص: 99.

[18] - تنص الفقرة الأخيرة من المادة 13 من القانون رقم 53.05 على ما يلي: "... يجوز للمحكمة أن تقرر نظاما مبسطا للتصريح أو الترخيص أو الإعفاء من التصريح أو من الترخيص بالنسبة لبعض أنواع وسائل أو خدمات التشفير أو بالنسبة لبعض فئات المستعملين ".

وتنص المادة 13 من نفس القانون على أنه: "يختص مقدمو خدمات المصادقة الإلكترونية المعتمدون لهذا الغرض وفقا لأحكام المادة 21 من هذا القانون، بتوريد وسائل او خدمات التشفير الخاضعة للترخيص. وإذا تعذر ذلك، تعين ان يكون الأشخاص الراغبون في تقديم خدمات التشفير الخاضعة للترخيص معتمدين لهذا الغرض من لدن الإدارة".

[19] - خالد عثماني، "مكافحة الجريمة المعلوماتية في ضوء التشريع المغربي" مجلة العلوم الجنائية، العدد الأول، مطبعة الأمنية الرباط، سنة 2014، ص: 44.

[20] - تنص المادة 29 من قانون 05ـ53 على أنه: "يعاقب بغرامة من 10.000 إلى 100.000 درهم وبالحبس من ثلاثة أشهر إلى سنة كل من قدم خدمات للمصادقة الإلكترونية المؤمنة دون أن يكون معتمداً وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 21 أعلاه أو واصل نشاطه رغم سحب اعتماده أو أصدر أو سلم أو دبر شهادات إلكترونية مؤمنة خلافاً لأحكام المادة 20 ".

[21] - إدريس النوازلي، مرجع سابق، ص: 121 .

[22] - المختار بن أحمد عطار ، مرجع سابق، ص: 100 .

[23] - تنص المادة 14 من قانون رقم 05ـ53 على أنه: " يختص مقدمو خدمات المصادقة الإلكترونية المعتمدون لهذا الغرض وفقاً لأحكام المادة 21 من هذا القانون بتوريد وسائل أو خدمات التشفير الخاضعة للترخيص. وإذا تعذر ذلك تعين أن يكون للأشخاص الراغبين في تقديم خدمات التشفير الخاضعة للترخيص معتمدين لهذا الغرض من لدن الإدارة ".

[24] - تنص المادة 32 من نفس القانون على أنه : " يعاقب بالحبس لمدة سنة وبغرامة مبلغها 100.000 درهم كل من استورد أو صدر أو ورد أو استغل أو استعمل إحدى الوسائل أو خدمة التشفير دون الإدلاء بالتصريح والحصول على الترخيص المنصوص عليهما في المادتين 13 و 14 أعلاه.

يجوز للمحكمة أيضاً أن تحكم بمصادرة وسائل التشفير المعنية.

[25] - تنص المادة 33 من قانون 05ـ53 على أنه: " عندما يتم استعمال وسيلة تشفير حسب مدلول المادة 14 أعلاه لتمهيد أو ارتكاب جناية أو جنحة أو لتسهيل تمهيدها أو ارتكابها برفع الحد الأقصى للعقوبة السالبة للحرية المتعرض لها على النحو التالي:

- السجن المؤبد إذا كان معاقباً على الجريمة بثلاثين سنة من السجن ...".

[26] - إدريس النوازلي، مرجع سابق، ص: 130 .

[27] - المادة 32 من القانون رقم 53.05.

[28] - إدريس النوازلي، مرجع سابق، ص: 130 .

[29] - تنص المادة 40 من قانون 05ـ53 على أنه: " إذا كان مرتكب الجريمة شخصا معنويا، رفعت الغرامات المنصوص عليها في هذا الباب إلى الضعف دون إخلال بالعقوبات التي يمكن تطبيقها على مسيريه المرتكبين لإحدى الجرائم المنصوص عليها أعلاه.

[30] - القانون رقم 2.00 المتعلق بحقوق المؤلف والحقوق المجاورة، الجريدة الرسمية عدد 4796 الصادر بتاريخ 18 14 صفر 1421 الموافق ل (18 مايو 2000).، ص: 1112.

[31] - القانون رقم 97ـ17 المتعلق بالملكية الصناعية، الصادر بتنفيذه الظهير رقم 1.00.19 بتاريخ ذي القعدة 1420الموافق 15 فبراير 2000، الجريدة الرسمية عدد 4776 بتاريخ 9 مارس 2000.

[32] - الاتفاقية الأوربية الخاصة بالإجرام الإلكتروني التي تم اعتمادها ببودابست بتاريخ 2001/11/21.

[33] - تنص ـالمادة 64 من قانون 2.00 على أنه: "يعاقب بالحبس من شهرين إلى ستة أشهر وبغرامة مالية تتراوح بين عشرة آلاف 10.000 ومائة آلاف 100.000 درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط كل من قام بطريقة غير مشروعة وبأي وسيلة كانت بقصد الاستغلال التجاري بخرق معتمد ...".

[34] - عبد الرحيم بن بوعبيدة وضياء علي أحمد نعمان، " موسوعة التشريعات الإلكترونية المدنية والجنائية " المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، الجزء الثاني، طبعة 2010، ص: 384.

[35] - فؤاد معلال : " شرح القانون التجاري المغربي الجديد " الطبعة الثالثة، سنة 2009 ص: 304.

[36] - فؤاد معلال، مرجع سابق، ص: 306 .

[37] - إدريس النوازلي، مرجع سابق، ص: 161 .